محكمة النقض
دائرة الايجارات
صحيفة طعن النقض
* أودعت هذه الصحيفة قلم كتاب محكمة النقض في يوم السبت الموافق ……. وقيدت برقم لسنة 88 ق من السيد الأستاذ / البير أنسي المحامي والمقبول للمرافعة أمام محكمة النقض ومكتبه الكائن 21 ش على مرجان من شارع مصطفي الكردي – الخلفاوي – قسم الساحل
وكيلا عن السيد / …………………………( طاعن)
بموجب التوكيل الخاص” المرفق” رقم ………. لسنة 2019 روض الفرج – مكتب شمال القاهرة
والمقيم …………………..
ضــــــــــــــــــــــــد
السيد/ ………………………(مطعون ضده)
ويعلن في ………………………. – القاهرة
وذلك طعنًا على الحكم الاستئنافي ……. لسنة 22ق استئناف القاهرة والصادر من الدائرة 70 ايجارات في 14/3/2019 والقاضي منطوقه حكمت المحكمة ” أولا: قبول الاستئناف شكلا، ثانيا: في الموضوع بتعديل الحكم المستأنف والقضاء بإلزام المستأنف ضده بان يؤدي للمستأنف 20937.7235 جنيه فقط عشرون ألف وستمائة وسبعة وثلاثون جنيها و723 فقط القيمة الإيجارية المتأخرة عن المدة من 1/1/2006 وحتى 30/11/2013 والتأييد فيما عدا ذلك والزمته بالمصروفات ومبلغ 100ج اتعاب محاماة.
وكانت محكمة اول درجة قد اصدرت حكمها في 27/11/2018 الحكم الصادر في الدعويين ارقام رقمي …….. لسنة 2011، ………. لسنة 2014 ايجارات كلي شمال القاهرة والصادر في 27/11/2018 من الدائرة (7) ايجارات والقاضي منطوقه: –
أولا: – في الدعوى رقم ……. لسنة 2014 عين التداعي والمبينة الحدود 4 ايجارات كلي شمال القاهرة: بإخلاء المدعى عليه من عين التداعي والمبينة الحدود والمعالم بصدر عريضة الدعوى وعقد الايجار سند الدعوى وألزمت المدعى عليه بان يؤدي للمدعي بمبلغ 29288.30 جنيه لا غير القيمة الإيجارية المتأخرة القانونية عن الفترة من 1/7/2001 حتى 30/11/2013 والفوائد القانونية بواقع 4% من تاريخ المطالبة القضائية في تاريخ 17/6/2014 وحتى تمام السداد والزمته بالمصروفات وبمبلغ 75ج اتعاب محاماة.
ثانيا: – في الدعوى …….. لسنة 2011 ايجارات كلي شمال بعدم جوازها نظرها لسابقة الفصل بالاستئناف رقم ………. لسنة 14ق استئناف عالي شمال القاهرة وألزمت المدعى بالمصاريف ومبلغ 75ج اتعاب محاماة.
الوقائـــــــــــــــــــــع
تتحصل وقائع الطعن في ان الطاعن (…….) قد اقام الدعوى رقم ……… لسنة 2011 ايجارات كلي شمال القاهرة طالبا فيها أصلياً: باعتبار الاجرة المحددة لعين النزاع والكائنة …………. والمؤجرة للمدعى هي 22 جنيه شهريا (اثنان وعشرون جنيها مصريا فقط لا غير شهريا) طبقا لقرار اللجنة، احتياطيا: إحالة الدعوى لمكتب الخبراء لبيان تاريخ انشاء العقار وإن تعذر تحديد الأجرة وفقا لأجرة المثل.
في حين اقام المطعون ضده (………..) دعواه برقم …… لسنة 2014 ايجارات كلي شمال القاهرة بصحيفة طابا في ختامها القضاء له ضد المطعون ضده (………..):
اولا: – اخلائه من المحل رقم ………………………………….
ثانيا: – إلزامه بأداء مبلغ 29288.300 جنيها باقي الاجرة 1/7/2001 وحتى 30/11/2013 فضلا عما يستجد من اجره حتى تمام التنفيذ بفائدة قانونية 4% بحكم مشمول بالنفاذ المعجل وبلا كفالة..
ثالثا: – إلزامه بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماة.
**والجدير بالذكر ان المطعون ضده (……..) قد ارتكن في دعواه المطعون على الحكم الصادر فيها الى ما سبق وان قضت به المحكمة الاستئنافية في الاستئناف رقم …… لسنة 14ق والذي كان قد قضى فيه سابقا في دعوى تداولت بين الطرفين في 2/11/2010 من الدائرة (21 ايجارات) ” وهو حكم غير منهى للخصومة ” والقاضي منطوقه ” حكمت المحكمة: اولا :- بقبول الاستئناف شكلا، ثانيا :- باعتبار اجرة عين النزاع مبلغ مائة وخمسون جنيها شهريا .
ثالثا: وقبل الفصل في الموضوع بإعادة ندب مكتب خبراء وزارة العدل بشمال القاهرة تكون مأموريته بعد الاطلاع على اوراق الدعوى ومستنداتها وما عسى ان يقدمه الخصوم من بيان انشغال ذمة المستأنف ضده بالدين ومحل الاجرة المطالب بها وفقا للأجرة الاتفاقية وقدرها 150 جنيه وما يستجد فيها حتى ايداع التقرير والمستحق بعد ما سدده المستأنف ضده وتصفيه الحساب بين الطرفين وقدمت للخبير في سبيل اداء مأموريته الانتقال الى جهة حكومية او غير حكومية يرى ضرورة الانتقال اليها وصرحت له بسماع اقوال الطرفين واقوال شهودهما بغير حلف يمين ان كان لذلك مقتضي وقدرت امانة 300 جنيه والزمت المستأنف ايداعها خزينة المحكمة على ذمة اتعاب الخبير وحددت جلسة 5/1/2011 لنظر الدعوى بحالتها حال عدم سداد الامانة وجلسة 7/3/2011 لنظر الدعوى وعلى الخبير المنتدب ايداع تقريره فور الانتهاء منه وابقت الفصل في المصروفات .
الى ان قضت بحكمها ” المنهى للخصومة” في 7/5/2014 في ذات الاستئناف (……….لسنة 14ق) والقاضي منطوقه ” بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا بعدم قبول الدعوى لبطلان التكليف بالوفاء والزمت المستأنف بالمصاريف ومائة جنيه اتعاب المحاماة.
وطُعن في هذا الحكم بطريق النقض وقيد برقم ………… لسنة 84 ق وهو ما زال حتى الان في انتظار تحديد جلسة لنظر شقه المستعجل.
وبصدور هذا الحكم (الاستئنافي ………. لسنة 14ق) في الدعوى السابقة اعتبرت الأجرة المحددة لعين التداعي هي 150 شهريا، فأقام المطعون ضده (………) دعواه رقم ………. لسنة 2014 ايجارات شمال وضُمت للدعوى ……..لسنة 2011 ايجارات شمال( تحديد الأجرة ) ليكونا دعوى واحدة للارتباط وليصدر فيهما حكما واحدا ، وسبق دعواه بإنذار تكليف بالوفاء ( باطل ) في 19/5/2014( مقدم صورته مرفقة بالطعن الماثل).
وبتاريخ 14/3/2019 أصدرت المحكمة الاستئنافية حكمها المطعون فيه بالطعن الماثل، وإذ لم يلق هذا القضاء قبول الطاعن فطعن عليه بالنقض للأسباب الاتية:
أسبــــــــــــــــــــــــــاب الطعــــــــــــن
السبب الاول: – الخطأ في تطبيق القانون ومخالفته: –
وله عدة أوجه: –
الوجه الأول: – الخطأ في تطبيق القانون حينما لم تقضِ المحكمة بعدم قبول الدعوى لبطلان التكليف بالوفاء الحاصل من المطعون ضده: –
من المستقر عليه في مبادئ عدلكم ” أن تكليف المستأجر بالوفاء شرط أساسي لقبول دعوى الإخلاء بسبب التأخير فى الوفاء بالأجرة فإذا خلت منه الدعوى أو وقع باطلاً تعين الحكم بعدم قبولها ، ويشترط أن يبين فى التكليف الأجرة المستحقة المطالب بها وما فى حكمها ، وألا تُجاوز ما هو مستحق فعلاً فى ذمة المستأجر شريطة ألا يكون متنازعاً فيها جدياً ، وكان بطلان التكليف يتعلق بالنظام العام فيجوز للمحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها ولو لم يلتفت إليه المستأجر أو يتمسك به ، وأنه بهذه المثابة يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض متى كان مبنياً على سبب قانونى بحت ، أو خالطه عنصر واقعى سبق عرضه على محكمة الموضوع ، أو كانت العناصر التي تتمكن بها تلك المحكمة من تلقاء نفسها الإلمام بها تحت نظرها عند الحكم فى الدعوى . (الطعن رقم 15634 لسنة 77 جلسة 21/1/2009) وايضا قضيتم بان ” نص فى المادة السابعة من القانون 136 لسنة 1981 يدل على أن الزيادة الدورية فى أجرة الأماكن المؤجرة لغير السكنى تحدد على أساس القيمة الإيجارية المتخذة أساسا لحساب الضريبة على العقارات المبنية فى ذات وقت إنشاء العين وليس على أساس الأجرة الواردة بعقد الإيجار. (جلسة الاثنين 18 ديسمبر سنة 2000 الطعن رقم 3776 لسنة 69 ق) وأيضا قضي بان ” تضمين التكليف بالوفاء المبالغ المطالبة به دون تحديد للأشهر أو السنة محل المطالبة. أثره. بطلان التكليف. تضمين صحيفة الدعوى بياناً مفصلاً عن المبالغ المستحقة على الطاعن وتحديد فترة المطالبة. لا يصحح البطلان علة ذلك. قضاء الحكم المطعون فيه بالإخلاء استناداً إلى هذا التكليف. خطأ. (الطعن رقم 11576 لسنة 66ق – جلسة 30/12/1998 لم ينشر بعد)
لما كان ذلك وكان الحكم الاستئنافي ومن قبله حكم محكمة اول درجه اعتمد في قضائه على انذار تكليف بالوفاء( باطل) لم يحدد فيه المطعون ضده ( المؤجر) الأجرة المستحقة قيمتها شهريا او حتى سنوياً عن كل سنه على حدا والمستحق عنها في ذمة الطاعن -المستأجر -ليستبين له حقيقة المطالبة وصحتها بعد الزيادات الدورية عن كل فترة بقوانينها المختلفة ، وما اذا كانت متجاوزة من عدمه للمستحق اداءه ، وانما كان الإنذار الموجه يتضمن اجمالي مدة من 1/7/2001 حتى 30/11/2013 دون ان يختزل ما سقط منها بالتقادم الخمسي ودون ان يحتسب الزيادات الدورية لأجرة الأماكن المؤجرة لغير السكنى على اساس الاجرة المتخذة اساسا لحساب الضريبة – المتتابعة بقوانين عدة) على الرغم من منازعة الطاعن في ذلك الامر الثابتة من مذكرة دفاعه المقدمة امام محكمة اول درجة في 22/12/2015 وطلباته فيها ( والتي وان كان تم حسبانها على هذا الأساس لكانت بداهة اقل بكثير جدا ودون داعى لحسبانها بتلك المذكرة حيث ان القيمة المتخذة أساسا لحساب الضريبة 22 ج في حين ان الأجرة التعاقدية 150ج ” وهو فرق شاسع لا يحتاج لتأويل) ، علاوة عما سبق بينها من انه لم يحدد فيه الأجرة المستحقة قيمتها شهريا او حتى سنوياً عن كل سنه على حدا ليستبين للطاعن حقيقة المطالبة وصحتها بعد الزيادات الدورية ، وحيث ان محكمة الاستئناف ومن قبلها محكمة اول درجه قد اعملت اثر لهذا التكليف الباطل للأسباب (البديهية والقانونية) والمار بيانها والتي سبق للطاعن وان تمسك بها بمذكرات دفاعه امام محكمة اول درجة والتي لم يَحفل بها أي من المحكمتين ولم يقسطاها او ايهما حقها في الفحص والتمحيص لبيان صحة انذار التكليف بالوفاء ( الواضح) والتحقق من صحة الدفع ، فإنها تكون قد خالفت القانون إذ لم تقضِ ببطلان هذا التكليف الحابط الأثر ومن ثم عدم قبولها الدعوى .
وحيث ان هذا السبب هو سبب قانونى سبق عرضه على محكمة الموضوع، وحيث ان عناصره تحت بصر المحكمة بكافة مفرداته المقدمة بحوافظ مستنداتنا المرفقة هذا الطعن، الامر الذي نلتمس معه نقض الحكم وإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددا بعدم قبول الدعوى لبطلان التكليف بالوفاء او نقض الحكم على ان يكون مع النقض الإحالة.
الوجه الثاني للخطأ في تطبيق القانون لقضائها بمستندات مجحودة اتخذتها المحكمة الاستئنافية ومن قبلها الابتدائية عماد لقضائها المطعون فيه: –
قدم المطعون ضده (……….) صوراً ضوئية لمستنداته المقدمة في الدعوى الماثلة، وقد اعترض الطاعن على تلك المستندات المقدمة باعتبارها صور ضوئية وجحدها والزم المطعون ضده بتقديم أصول هذه المستندات ومن ضمنها تقرير الخبير المرفق حوافظ مستنداته والصادر في الدعوى …….لسنة 14ق – وهي كانت دعوى سبق للطرفين التناضل فيها وانتهت ( وثابت هذا الاعتراض والجحد بمذكرة دفاع الطاعن المقدمة منه امام اول درجه في 22/12/2015 ) ” مرفق منها صورة رسمية بالطعن الماثل”.
ولم يقدم الطاعن أصل هذا المستند المجحود
وحيث ان المقرر قانونا انه “لا حجية لصور الأوراق في الإثبات إلا بمقدار ما تهدى إلى الأصل إذا كان موجوداً فيرجع إليه كدليل في الإثبات. أما إذا كان الأصل غير موجود فلا سبيل للاحتجاج بالصورة إذا أنكرها الخصم (نقض مدني في الطعن رقم 407 لسنة 49 قضائية – جلسة 19/12/1982) .
لما كان ذلك وكانت محكمة اول درجه ومن بعدها المحكمة الاستئنافية قد اعتمدت على صورة مجحودة من تقرير خبير صدر في دعوى أخرى تناضل فيها الخصوم أنفسهم كما هو الوارد بالصفحة رقم 3 من الحكم المطعون فيه بقالة انه ” ……… ولما كان الثابت للمحكمة من اطلاعها على التقرير المرفق بحافظة مستندات المستأنف ضده امام محكمة اول درجة والذي يحوي على صورة ضوئية من التقرير المودع بملف الاستئناف رقم …… لسنة 14ق ………………..” وكان وكما هو الثابت من حيثيات الحكم الطعين ان المستند المقدم صورة ضوئية اتخذته المحكمة عماد قضائها على الرغم من سبق جحده بمعرفة الطاعن والثابت في مذكرة دفاعه المشار اليها سلفا والطلبات المقدمة فيها، فان الحكم الطعين قد يكون فسد في استدلاله مما جره للخطأ في تطبيق القانون ومخالفته مما يتعين معه نقض الحكم والاعادة.
الوجه الثالث للخطأ في تطبيق القانون: –
من الثابت من حيثيات الحكم الطعين ومن منطوقه انه عَدل عن المدة المطالب بها بان اقتص منها في (تقديره الخاطئ) مدة سبق وان انقضت بالتقادم الخمسي وهي الفترة من 1/7/2001 وحتى 21/12/2005 واقتصرها لتكون عن الفترة من 1/1/2006 وحتى 30/11/2013 بقيمة 20637.7235 جنيه، واسس الحكم الطعين قضائه في هذا الشأن على ان المدة من 1/1/2006 حتى 30/11/2013 لم يشملها التقادم لوجود اجراء قاطع بينهم وهي الدعاوى المرفوعة بينهما ….. (ويقصد …….. لسنة 14ق).
لما كان ذلك وكان من المقرر بقضائكم الموقر ان ” مناط قيام الأثر الذي يرتبه الشارع على إجراء قانونى معين هو مطابقة هذا الإجراء أصلاً لما اشترطه القانون فيه، ومن ثم فإن انقطاع التقادم المترتب على المطالبة القضائية عملاً بالمادة 383 من القانون المدني يستلزم صحة هذه المطالبة شكلاً وموضوعاً، وهو ما لا يتحقق إلا بصدور حكم نهائي فيها بإجابة صاحبها إلى طلبه كله أو بعضه، أما انتهاؤها بغير ذلك فإنه يزيل أثرها في الانقطاع ويصبح التقادم الذي بدأ قبلها مستمراً لم ينقطع. (الطعن رقم 1808 لسنة 52 جلسة 6/3/1986) وايضا قضي بان ” القضاء النهائي بعدم قبول الدعوى التي من شأنها أن تقطع التقادم يترتب عليه زوال ما كان لهذه الدعوى من أثر فى قطعه ليصبح التقادم الذى بدأ قبلها مستمراً لم ينقطع . (الطعن رقم 6049 لسنة 72 جلسة 10/1/2005)
وحيث ان الدعوى المتحدي بها رقم …….لسنة 2006 ايجارات شمال القاهرة واستئنافها رقم …….لسنة 14ق قد قضي فيه – سابقا- بعدم قبول الدعوى لبطلان التكليف بالوفاء فهو ما يتحقق معه ما سبق وان اوضحناه من مبادئ قانونيه خلاصتها ان الاجراء الباطل ( وهو المتحقق ) لا يقطع التقادم مما مفاده ان التقادم الذي بدا قبلها مستمرا لم ينقطع وهو ما أخطات فيه المحكمة حينما عدلت المدة المطالب بها لتكون 1/1/2006 حتى 31/11/2013 على أساس ان التقادم لم يشمل هذه المدة وهو خطا في تطبيق القانون(لأنه بالفعل يشملها ) وكان يتعين عليها ( على فرض الجدل بصحة هذا ) ان يقتصر القضاء عن اخر خمس سنوات من تاريخ المطالبة لتكون 30/10/2008 حتى 30/10/2013 وليس كما ذُكر وهو امر يتطلب نقض الحكم والاعادة لحساب الأجرة المستحقة عن تلك الفترة بعد إيقاع قوانين الزيادات المتعاقبة وحسبانها على الأساس المتخذ لحساب الضريبة ( ان كان هناك مطالبة من الأصل) .
السبب الثاني :- بطلان الحكم للقصور في أسبابه الواقعية :–
من المستقر عليه في احكام قضائكم الموقر ” ان إغفال الحكم بحث دفاع إبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا في النتيجة التي انتهت إليها المحكمة إذ يعتبر ذلك الإغفال قصورا في أسباب الحكم الواقعية بما يقتضي بطلانه، وأنه يترتب على رفع الاستئناف نقل موضوع النزاع برمته إلى محكمة الاستئناف بما سبق أن أبداه المستأنف عليه أمام محكمة أول درجة من دفوع وأوجه دفاع وتعتبر هذه وتلك مطروحة أمام محكمة الاستئناف ويتعين عليها أن تفصل فيها ولو لم يعاود المستأنف عليه التمسك بها مادام أنه لم يتنازل عنها” . (الطعن رقم 2789 لسنة 69 (قضائية) جلسة 21 مارس سنة 2001) ، وأيضا سبق وان قضيتم ” بان المادة 233 مرافعات توجه على محكمة الدرجة الثانية أن تنظر الاستئناف على ما قدم لها من أدلة ودفوع وأوجه دفاع جديدة، وما كان قدم من ذلك أمام محكمة الدرجة الأولى وأنه من شأن هذا الأثر الناقل للاستئناف أن يجعل الدفع وأوجه الدفاع السابق إبداؤها من المستأنف عليه أمام محكمة الدرجة الأولى مطروحًا بقوة القانون على محكمة الدرجة الثانية بغير حاجة لترديده أمامها ما لم يقدم الدليل على التنازل عنها” (الطعن بالنقض رقم 4819 لسنة 63ق – جلسة 21/1/2003 ).
لما كان ذلك وكان الطاعن ( ……… ) قد قدم مذكرة بدفاعة بجلسة 22/12/2015 امام محكمة اول درجة ( مرفق منها صورة رسمية بالطعن الماثل) صَمم وكما هو بين من صـ 4 منها على الدفع ببطلان التكليف بالوفاء لعدم احتساب الزيادات الدورية الواردة بإنذار التكليف بالوفاء على أساس القيمة المتخذة أساسا لحساب الضريبة وفقا لنص م 7 من القانون 136 لسنة 1981، كما انه – الطاعن – صمم في طلباته بذات المذكرة صـ 5 منها على ندب خبير في الدعوى تكون مهمته حساب المستحق من زيادات على الأساس المتخذ أساسا لحساب الضريبة وليس الأجرة التعاقدية ، وحيث ان المحكمة الاستئنافية ومن قبلها محكمة اول درجه قد قصرت في بيان ذلك الدفع رغم انه معروض عليها بقوة القانون ودون الحاجة الى ترديده خاصة وانه لم يثبت تنازل الطاعن عنه واعتمدت في بيانه على تقرير خبير معوج لم يفحص هذا الاعتراضات واغفله وكأنه لم يرد وسايرته محكمة اول درجة والمحكمة الاستئنافية في هذا الإغفال ، فان هذا الإغفال يعتبر قصورا في أسباب الحكم الواقعية بما يقتضي بطلانه ومن ثم نقض الحكم على ان يكون مع النقض الإحالة
السبب الثالث: – الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب:-
وقبل ان نميط اللثام عن هذا السبب نود ان نبين ما تواترت عليه احكامكم سابقاً فقد قضي بان “أسباب الحكم تكون مشوبة بالفساد في الاستدلال إذا انطوت على عيب يمس سلامة الاستنباط ويتحقق ذلك إذا استندت المحكمة في اقتناعها إلى أدلة غير صالحة من الناحية الموضوعية للاقتناع بها أو إلى عدم فهم الواقعة التي ثبتت لديها أو استخلاص هذه الواقعة من مصدر لا وجود له أو موجود لكنه مناقض لما أثبتته. (الطعن بالنقض 9010 لسنة 80ق – جلسة السبت 14/1/2012) ، وأيضا قضي بان ” مفاد النص في م 156 من قانون الاثبات يدل على ان المشرع اراد ان تمحص المحكمة تقرير الخبير ومحاضر اعماله وما قدمه اليه الخصوم من مستندات وما سمعه من شهود لتراقب عمله وتقيمه فلا تأخذ بنتيجته دون تمحيص رغم اعوجاجه بل يتعين عليها اما تقويمها بنفسها او اعادة فحصها باي طريق من طرق الاثبات. ( الطعن بالنقض 609 لسنة 70ق – جلسة 28/11/2011).
لما كان ذلك وكان الطاعن قدم مذكرة بدفاعة دفع فيها ببطلان التكليف بالوفاء لعدم احتساب الزيادات الواردة بالتكليف بالوفاء على أساس القيمة المتخذة أساسا لحساب الضريبة ، وطلب ندب خبير في الدعوى لحساب المستحق على هذا الأساس وليس حساب الزيادات على الأجرة التعاقدية ، وإذ احالت المحكمة الدعوى لمكتب الخبراء في 29/3/2016 لمناقشة تلك الاعتراضات وبحثها والذي جاء تقرير الخبير (مقدم منه صورة رسمية بالطعن الماثل ) خلوا من بحثها اذ وكما هو وراد بالصفحة 3 منه انه قصر الاعتراضات على اعتراضين فقط ليس من بينهم الدفاع المبدى ببطلان التكليف بالوفاء على الرغم من تمسكنا به بمذكرة دفاعنا في 22/12/2015.
لما كان ذلك وكان من المقرر “ان انتهاء تقرير الخبير المقدم في الدعوى الي نتيجة لا تؤدي اليها اسبابه ولا تصلح ردا على دفاع جوهري اخذ المحكمة بالتقرير.. قصور. المستندات المؤثرة في الدعوى. عدم تناول المحكمة له بالبحث قصور. (الطعن 16/1/1996 – طعن 10104 لسنة 64ق) الامر يجعل هذا الحكم باطلا لفسادة في الاستدلال لاستناد المحكمة في اقتناعها إلى أدلة غير صالحة من الناحية الموضوعية للاقتناع بها ولما سبق بيانه من اسباب تجعله خاليا من سنده القانون لا يجوز الابتناء عليه مما يتعين نقضه والاعادة.
السبب الرابع :- الاخلال بحق الدفاع :–
من المقرر بقضائكم “ان وظيفة محكمة الاستئناف ليست مقصورة على مراقبة الحكم المستأنف من حيث سلامة التطبيق القانوني فحسب ، وانما يترتب على رفع الاستئناف نقل موضوع النزاع فى حدود طلبات المستأنف الى محكمة الدرجة الثانية واعادة طرحه عليها لكل ما اشتمل عليه من أدلة ودفوع وأوجه دفاع جديدة وما كان قد قدم من ذلك أمام محكمة الدرجة الاولى فاستبعدته أو أغفلته لتقول محكمة الدرجة الثانية كلمتها فيها بقضاء مسبب تواجه به عناصر النزاع الواقعية والقانونية على السواء فتعيد بحث ما سبق ابداؤه من وسائل الدفاع وما يعن للخصوم اضافته واصلاح ما اعترى الحكم من خطأ أيا كان مرده سواء كان خطأ من محكمة الدرجة الاولى أو تقصيرا من الخصوم ………. ( محكمة النقض – الدائرة المدنية والتجارية – الطعن رقم 7435 لسنة 66ق – جلسة 15/3/2009 ) .
لما كان ذلك وكانت المحكمة الاستئنافية ومن قبلها محكمة اول درجه قد حجبت نفسها عن بحث اوجه دفاع الطاعن الجوهرية وطلباته والثابتة بمذكرة دفاعه المقدمة في 22/12/2015 والتي كانت فيها طلباتها كالتالي: –
” التصميم على ما جاء بصدر الصحيفة من دفاع ودفوع وبعد جحد جميع الصور الضوئية للمستندات المقدمة من المدعى (المطعون ضده بالطعن الماثل) :-
اولا: – بعدم قبول الدعوى لبطلان التكليف بالوفاء للمطالبة بأجرة سبق وان انقضت بالتقادم وفقا لنص م 375 مدني.
ثانيا:- بعدم قبول الدعوى لبطلان التكليف بالوفاء لعدم احتساب الزيادات الواردة بالتكليف بالوفاء على اساس القيمة المتخذة اساسا لحساب الضريبة .
ثالثا:- حساب المستحق من اجرة على الاساس المتخذ اساسا لحساب الضريبة وليس الاجرة التعاقدية .
وكانت المحكمة الاستئنافية لم تعاود بحث هذه الطلبات والدفوع رغم انها معروضه عليها بقوة القانون ولم يثبت تنازل الطاعن عنها وردت فقط ردا قاصرا على الطلب الأول الخاص بالتقادم الخمسي وسقطت حينما اعتمدت على مستندات سبق جحدها ودفع ببطلان التكليف بالوفاء لعدم احتساب الزيادات على أساس القيمة المتخذة أساسا لحساب الضريبة وليس على القيمة التعاقدية.
وحيث ان المستقر عليه في مبادئ عدة ان “كل طلب أو وجه دفاع يدلى به لدى محكمة الموضوع ويطلب إليها بطرق الجزم لم تفصل فيه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه تأثير على مسار الدعوى وتغير وجه الرأي فيما يجب على محكمة الموضوع أن تعرض له وتقول رأيها في شانه ودلالته وتجيب عليه بأسباب خاصة وإلا كان حكمها خاليا من الأسباب قاصر البيان.(الطعن بالنقض 12276 لسنة 80ق – جلسة الأربعاء 18/1/2012)، وحيث ان المحكمة الاستئنافية قد اغفلت هذه الطلبات وهذا الدفاع كما اوضحنا سلفا فان الحكم الصادر عنها – الطعين- يكون قد اخل بحق الدفاع عندما احجب نفسه عن نظر هذا الدفاع والطلبات وفضلا عن ذلك يكون قد ران عليه القصور في التسبيب مما يتعين معه نقضه والاعادة.
السبب الخامس :- بطلان الحكم
نصت المادة 175 من قانون المرافعات على انه ” يجب في جميع الأحوال ان تودع مسودة الحكم المشتملة على أسبابه موقعة من الرئيس ومن القضاة عند النطق بالحكم والا كان الحكم باطلا ويكون المتسبب في البطلان ملزما بالتعويضات ان كان لها وجه”.
واستقرت مبادئكم في هذا الصدد على وجوب توقيع مسودة الحكم المشتملة على أسبابه من جميع أعضاء الهيئة التي أصدرته. تخلف ذلك. اثره. بطلان الحكم .لا يغنى عن ذلك توقيعهم على الورقة المتضمنة منطوق الحكم وحده متى كانت منفصلة عن أسبابه[1].
لما كان ذلك وكانت مسودة الحكم المطعون على الحكم المطعون فيه لم تكن موقعه من كل السادة القضاة الذين اصدروا الحكم وانما فقط صدرت موقعة من السيد المستشار / ……….( رئيس المحكمة) فيكون بذلك الحكم صدر باطلا عملا بنص المادة 175 مرافعات متعيناً نقضه على ان يكون مع النقض الإحالة.
اما عن طلب وقف التنفيذ
نصت المادة 251 من قانون المرافعات التى تجرى بأنه : لا يترتب على الطعن بطريق النقض وقف تنفيذ الحكم ومع ذلك يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف تنفيذ الحكم مؤقتاً إذ طلب ذلك في صحيفة الطعن وكان يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه “.
ومفاد النص سالف الذكر أن المشرع خول محكمة النقض سلطة الأمر بوقف تنفيذ الأحكام التي يطعن فيها أمامها طالما توافر شرطين: أولهما: أن يرد هذا الطلب في صحيفة الطعن
ثانيهما: أن يقدم قبل تمام التنفيذ كما يلزم للقضاء بوقف التنفيذ شرطين هما: –
* خشية وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه فيما لو تم تنفيذ الحكم
* رجحان قبول الطعن ونقض الحكم المطعون فيه.
والثابت يقينا في الطلب المقدم من الطاعن توافر كافة الشروط اللازمة لقبول طلب وقف التنفيذ والقضاء به، لما كان هذا وكان يترتب على تنفيذ الحكم المطعون عليه أشد الضرر بالطاعن الا وهو ان يصبح مهددا بطرده من محل يقتات منه ويصبح مشردا دون مورد للرزق خاصة وانه طاعن في السن وبالغ من العمر ارزله، علاوة على ذلك رجحان الغاء الحكم عند نظر موضوع الطعن – بإذن الله- مما يعطيه الحق في طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون عليه لحين الفصل في موضوعه.
اما عن الطلب بنقض الحكم والقضاء مجددا في موضوع الطعن :-
فمن المتعارف عليه انه اذا نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه فانه ينبغي لكي تتصدي للفصل في موضوع الدعوى ان يكون هذا الموضوع صالحا للفصل فيه بمعنى ان يكون ما بقى من مسائل الدعوى الواقعية والقانونية بعد حل المسالة القانونية التي من اجلها نقض الحكم ممكنة تصفيته وحسم النزاع فيه بغير اتخاذ اي اجراء من اجراءات التحقيق اي يكون التاكيد الواقعي الذي يبق تقريره من محكمة الموضوع صحيحا وكاملا بحيث لا مجال امام محكمة الموضوع فيما لو احيل النزاع اليها بعد النقض الى اية اضافات او تغيير وتفاديا لاطالة امد النزاع اما القضاء واعمالا لمبدا الاقتصاد في الاجراءات فان محكمة النقض اذا نقضت الحكم وكان الموضوع صالحا للفصل فيه بهذا المعنى فانها تحسمه .
لما كان ذلك وكانت الدعوى الماثلة صالحة للفصل فيها امام عدلكم الموقر اذ يمكن تصفية النزاع وحسمه بغير اتخاذ اي اجراء جديد تصفي النزاع وتنهيه بالفصل فيه وكون الامر يتعلق بمسائل قانونية بحته دون ان يخالطها واقع كما هو موضح بالوجه الأول الوارد بالسبب الأول ( والمتعلق ببطلان التكليف بالوفاء ) الامر الذي يكون معه الطعن صالح للفصل فيه موضوعا ونلتمس نقض الحكم والقضاء مجددا في الاستئناف …… لسنة 22ق الغاء حكم اول درجه بكافة مشتملاته والقضاء مجددا بعدم قبول الدعوى لبطلان التكليف بالوفاء .
بنـــــــــــاء عليـــــــــــه
يلتمس الطاعن من عدالة المحكمه بعد ضم كامل مفردات الدعوى تحديد اقرب جلسة لنظر الطعن والقضاء بـ : –
أولا: قبول الطعن شكلا، وبصفه مستعجله: بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه مؤقتا حتى يفصل في موضوع الطعن الماثل.
ثانيا: وفي الموضوع: نقض الحكم المطعون فيه والغاؤه والقضاء مجددا بعدم قبول الدعوى لبطلان التكليف بالوفاء، او نقض الحكم والإحالة إلى محكمة استئناف القاهرة للفصل فيها من جديد أمام دائرة أخرى، مع حفظ حقوق الطاعن بسائر أنواعها
وكيل الطاعن
البير أنسي
المحامي بالنقض
