مجلس الدولة
محكمة القضاء الإداري بالقاهرة
دائرة المنازعات الإقتصادية والإستثمار
الدائرة السابعة
*********
مسودة بأسباب ومنطوق الحكم الصادر بجلسة 24/10/2015
في الدعوى رقم 70669 لسنة 67 ق
المقامة من /
…………. .
ضد /
محافظ البنك المركزي المصرى – بصفته –
الوقائع :
***********
أقام المدعي دعواه الماثلة بداية بعريضة أودعت قلم كتاب محكمة القضاء الإدارى بالأسكتدرية بتاريخ 14/11/2011 ، وقيدت بجدولها برقم 2215 لسنة 66 ق ، وطلب في ختامها الحكم بقبول الدعوى شكلاً ، وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ قرار جهة الإدارة السلبى المطعون فيه بالإمتناع عن إصدار الترخيص بإنشاء شركة صرافة له مع ما يترتب على ذلك من آثار وبإلزام جهة الإدارة مصروفات الشق العاجل ، وفي الموضوع بإلغاء القرار السلبي المطعون فيه ومايترتب على ذلك من آثار ، وإلزام جهة الإدارة المصروفات .
و ذكر المدعي شرحاً لدعواه ، أنه بتاريخ 28/3/2011 تقدم بطلب لمحافظ البنك المركزى بشأن الموافقة على إنشاء شركة صرافة بالأسكندرية وحصل على صورة طبق الأصل من ذلك الطلب مختوماً بشعار البنك المركزى ، وبتاريخ 30/5/2011 أرسل المدعى خطاباً مسجلاً بعلم الوصول لمحافظ البنك المركزى ثم برقيات فى 6/9/2011 و 13/10/2011 ولكنه لم يتلق رداً سواء بالقبول أو الرفض ، مما إعتبره المدعى مسلكاً مخالفاً للقانون ، لذا أقام دعواه بالطلبات سالفة البيان .
و قد نظرت المحكمة الشق العاجل من الدعوي علي النحو الثابت بمحاضر جلسات المرافعة ، وبجلسة 2/6/2013 قررت تلك المحكمة ( إحالة الدعوى لدائرة الإستثمار – الدائرة السابعة – بمحكمة القضاء الإدارى بالقاهرة للإختصاص ) .
وعلى إثر ذلك وردت الدعوى لقلم كتاب هذه المحكمة وقيدت بجدولها بالرقم المسطر بعاليه ، وتدوول نظر الدعوى أمام هذه المحكمة على النحو الموضح بمحاضرها ، وبجلسة 7/12/2013 قررت المحكمة إحالة الدعوى لهيئة مفوضى الدولة لتحضيرها و إعداد تقرير بالرأي القانوني فيها , و نفاذاً لذلك القرار أحيلت الدعوي الي هيئة مفوضي الدولة حيث جري تحضيرها علي النحو الثابت بمحاضر جلسات التحضير ، ثم وأودعت الهيئة تقريراً بالرأي القانوني ، وإرتأت فيه – لما قام عليه من أسباب – الحكم بعدم قبول الدعوي لإنتفاء القرار الاداري ، وإلزام المدعي المصروفات .
وقد عاوت المحكمة نظر الدعوى بجلسات المرافعة ، على النحو الثابت بمحاضر الجلسات ، وبجلسة 2/9/2015 قررت المحكمة حجز الدعوى للحكم بجلسة اليوم ، وفيها صدر الحكم ، وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه ومنطوقه عند النطق به .
* المحكمة *
بعد الإطلاع على الأوراق ، وسماع الإيضاحات ، وبعد المداولة .
و من حيث أن المدعي يهدف من دعواه لطلب الحكم بقبول الدعوى شكلاً ، و بوقف تنفيذ ثم إلغاء قرار جهة الإدارة السلبي بالإمتناع عن ترخيص شركة صرافة ، مع ما يترتب علي ذلك من آثار، وإلزام جهة الإدارة المصروفات .
ومن حيث إنه من المقرر قانوناً أن الخصومة في دعوى الإلغاء ، هي خصومة عينية ، مناطها اختصام القرار الإداري في ذاته إستهدافاً لمراقبة مشروعيته ، ومن ثم فإنه يتعين لقبول دعوى الإلغاء أن تنصب على قرار إداري نهائي قائماً ومنتجاً لآثاره القانونية عند إقامة الدعوى ، وأن يستمر كذلك حتى الفصل فيها . فإذا تخلف هذا الشرط كانت الدعوى غير مقبولة .
وحيث أن القرار الإداري الذي يتعين أن تنصب عليه الدعوى – وعلى ما جرت به أحكام القضاء الإداري- هو إفصاح الإدارة ، في الشكل الذي يتطلبه القانون ، عن إرادتها الملزمة ، بما لها من سلطة عامة بمقتضى القوانين واللوائح، وذلك بقصد إحداث مركز قانوني معين ، يكون ممكناً وجائزاً قانوناً ، ابتغاء مصلحة عامة ، ولا يلزم صدوره في صيغة معينة أو بشكل معين ، فهو قد يكون شفوياً أو مكتوباً ، صريحاً أو ضمنياً ، إيجابياً أو سلبياً .
وحيث أن القرار الإداري الإيجابي هو قرار صريح تصدره الإدارة ، بالمنح أو المنع ، فيتجلى فيه موقفها الإيجابي إزاء الطاعن ، وهو قرار يكشف عنه واقع الحال ، سواء نهضت الإدارة إلى إخطار صاحب الشأن به ، أو تسلبت من ذلك ، أما القرار الإداري السلبي فهو تعبير عن موقف سلبي للإدارة ، فهي لا تعلن عن إرادتها للسير في اتجاه أو آخر بالنسبة لموضوع الأمر الواجب عليها اتخاذ موقف بشأنه ، وإن كانت في ذات الوقت تعلن عن إرادتها الصريحة في الامتناع عن إصدار قرار كان يتعين عليها إصداره ، ولقد حرص الفقه والقضاء الإداري دائماً على إباحة الطعن في القرارات السلبية ،شأنها في ذلك شأن القرارات الإيجابية ، وأكدت القوانين المتتابعة التي نظمت مجلس الدولة المصري هذه القاعدة ، بالنص عليها صراحة ، فنصت الفقرة الأخيرة من المادة العاشرة من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972 على أنه ويعتبر في حكم القرارات الإدارية رفض السلطات الإدارية أو امتناعها عن اتخاذ قرار، كان من الواجب عليها اتخاذه ، وفقاً للقوانين واللوائح ، ومناط قيام القرار السلبي ، هو ثبوت امتناع الإدارة عن اتخاذ قرار كان من الواجب عليها اتخاذه وفقاً للقوانين واللوائح ، بأن تكون هناك قاعدة قانونية عامة تقرر حقاً أو مركزاً قانونياً محدداً، وأن يتطلب اكتساب هذا الحق أو المركز القانوني تدخلاً من جانب الإدارة لتقريره ، وأن يكون القانون قد فرض على الإدارة اتخاذ قرار معين ، وأن يثبت بيقين أن صاحب الشأن قد طلب منها اتخاذ القرار الواجب عليها اتخاذه ، وأنها أصمت أذنيها عن نداء القانون ، والتزمت السلبية،ولم تنهض لاتخاذ القرار الذي فرض المشرع عليها اتخاذه،وعندئذٍ يكون تخلفها عنه بمثابة امتناع عن أداء هذا الواجب ، بما يشكل قراراً سلبياً مما يجوز الطعن عليه بدعوى الإلغاء ، ذلك أنه لايجوز القول بقيام القرار السلبي وإمكانية مخاصمته بدعوى الإلغاء طبقاً للمادة (10) من قانون مجلس الدولة ، إلا إذا ثبت أن صاحب الشأن قد استنهض الإدارة بطلب إصدار القرار الذي أوجبت عليها القوانين واللوائح اتخاذه ، وأن يكون قد توافر فيه الشروط والضوابط التي استلزمها القانون والذي أوجب بتوافرها على جهة الإدارة التدخل بقرار لإحداث الأثر الذي رتبه القانون، وأن تكون جهة الإدارة قد إمتنعت أو قعدت عن إتخاذ ذلك القرار.
( حكم المحكمة الإدارية العليا الطعن رقم2771لسنة35ق جلسة20/6/1999والطعن رقم420لسنة37ق جلسة4/1/1994 ) .
وحيث إن مقطع النزاع في الدعوى الماثلة يتحدد في استظهار ما إذا كانت المنازعة الماثلة تتمخض عن قرارإداري مما يقبل الطعن فيه بالإلغاء من عدمه ، فإذا تخلف القرار تخلف محل ومناط قبول الدعوى .
وحيث تنص المادة (114) من قانون البنك المركزي والجهاز المصرفي والنقد الصادر بالقانون رقم 88 لسنة 2003 تنص على أن لمحافظ البنك المركزي أن يرخص بالتعامل في النقد الأجنبي لشركات الصرافة والجهات المرخص لها بهذا التعامل طبقا لأحكام هذا القانون ، ويحدد مجلس إدارة البنك قواعد وإجراءات هذا التعامل ………….. .
و تنص المادة (115) من ذات القانون – المستبدلة بالقانون رقم 93 لسنة 2005 – على أنه يلزم أن تتخذ شركة الصرافة شكل شركة مساهمة وأن تكون جميع أسهمها أسمية مملوكة لمصريين وأن يكون غرضها الوحيد مزاولة عمليات الصرافة وألا يقل رأسمالها المدفوع عن خمسة ملايين جنيه .
و تنص المادة 36 من قرار رئيس الجمهورية رقم 101 لسنة 2004 باصدار اللائحة التنفيذية لقانون البنك المركزي و الجهاز المصرفي و النقد الصادر بالقانون رقم 88 لسنة 2003 علي ان يتم التعامل فى النقد الأجنبى عن طريق البنوك المعتمدة بقرار من محافظ البنك المركزى ، وللمحافظ أن يرخص بالتعامل فى النقد الأجنبى لشركات الصرافة ولجهات أخرى وفقا للقواعد والإجراءات التى يحددها مجلس إدارة البنك المركزى .
و قد إستقر قضاء المحكمة الإدارية العليا على أن الخصومة في دعوى الإلغاء هي خصومة عينية مناطها اختصام القرار الإداري في ذاته استهدافا لمراقبة مشروعيته ، ومؤدى ذلك أنه يجب أن توجه الخصومة بداية إلى قرار إداري موجود وقت رفع الدعوى وأن يظل قائما ومنتجا لآثاره حتى الفصل فيها إ فإذا زال القرار الإداري بعد رفع الدعوى أو كان القرار النهائي الذي يجوز الطعن عليه لم يصدر بعد فإن الدعوى في الحالتين تكون غير مقبولة لانتفاء القرار الإداري .
( الطعن رقم 5942 لسنة 42 ق عليا – جلسة 4/11/2001 ، والطعن رقم 6887 لسنة 43 ق عليا – جلسة 23/12/2001)
وحيث أن من المقرر أن القرار الإداري هو تعبير الإدارة عن إرادتها الملزمة بما لها من سلطة بمقتضي القوانين واللوائح بقصد إنشاء مركز قانوني معين أو إلغاؤه أو تعديله متى كان ذلك جائزا وممكنا قانونا وكان الباعث عليه تحقيق مصلحة عامة وهذا القرار هو مناط دعوى الإلغاء وموضوعها، فإذا لم يكن ثمة قرار إيجابي أو سلبي منسوب للجهة الإدارية لا تكون دعوى الإلغاء مقبولة لتخلف مناطها ولانتفاء القرار الإداري وإذ كان المستقر عليه أن القرار السلبي هو امتناع الجهة الإدارية أو رفضها اتخاذ قرار أو إجراء تلتزم باتخاذه قانونا، فإنه لا يمكن أن ينسب لها ثمة موقف سلبي أو إيجابي طالما لم يلجأ إليها صاحب الشأن ويستنهض سلطتها ويطلب منها اتخاذ قرار معين في ضوء ما يقدمه من أوراق ومستندات تثبت أنه في مركز قانوني معين يوجب عليها اتخاذ ذلك القرار .
( حكم المحكمة الإدارية العليا فى الطعن رقم 2396 لسنة 50 ق.ع بجلسة 4/3/2008 ) .
و من حيث انه يستفاد مما تقدم ، أن المشرع قد وسد لمحافظ البنك المركزي سلطة الترخيص بالتعامل في النقد الأجنبي لشركات الصرافة الجديدة الراغبة في دخول هذا المجال وفق أحكام القانون 88 لسنة 2003 وعلى أساس من توافر القواعد والإجراءات التي يحددها مجلس إدارة البنك ، وخوله في هذا المجال سلطة تقديرية يمارسها في إطار السياسة النقدية والإقتصادية للدولة ، ووفق ما يحدده مجلس إدارة البنك من قواعد في هذا الشأن ، و طبقا للإشتراطات القانونية التي إستلزمت في المرخص له ، من أن يتخذ شكل شركة مساهمة أسهمها أسمية مملوكة لمصريين ، غرضها الوحيد مزاولة أعمال الصرافة ، ولا يقل رأسمالها المدفوع عن خمسة ملايين جنيه .
كما ان مناط اعتبار امتناع الإدارة عن اتخاذ قرار كان من الواجب عليها اتخاذه وفقا للقوانين واللوائح ، هو أن تكون هناك ثمة قاعدة قانونية عامة تقرر حقا أو مركزا قانونيا لاكتساب هذا الحق أو المركز القانوني بحيث يكون تدخل الإدارة لتقريره أمراً واجبا عليها ، وأن يثبت بيقين أنه قد طلب منها اتخاذ القرار الواجب عليها اتخاذه ، وعندئذ يكون تخلفها عنه بمثابة امتناع عن أداء هذا الواجب بما يشكل قراراً سلبياً مما يجوز الطعن عليه بدعوى الإلغاء ، ذلك أنه لا يجوز القول بقيام القرار السلبي وإمكانية مخاصمته بدعوى الإلغاء طبقا للمادة (10) من قانون مجلس الدولة إلا إذا ثبت أن صاحب الشأن قد استنهض الإدارة بطلب إصدار القرار الذي أوجبت عليها القوانين واللوائح اتخاذه ، وأن يكون قد توافر فيه الشروط والضوابط التي استلزمها القانون والذي أوجب بتوافرها على جهة الإدارة التدخل بقرار لإحداث الأثر الذي رتبه القانون ، وأن جهة الإدارة قد امتنعت أو قعدت عن اتخاذ ذلك القرار .
وحيث أنه بتطبيق ما تقدم علي وقائع الدعوي الماثلة ، فإن الثابت من الأوراق أن المدعى تقدم بتاريخ 28/3/2011 بطلب إلى محافظ البنك المركزى المصرى لإستصدار موافقة مبدئية لتأسيس شركة للصرافة ، و لما كان نص المادة 114 من القانون رقم 88 لسنة 2003 سالفة الذكر قد أعطى لمحافظ البنك المركزي أن يرخص بالتعامل في النقد الأجنبي لشركات الصرافة والجهات المرخص لها بهذا التعامل طبقاً لأحكام هذا القانون ، بما يعنى أن تلك الموافقة وذلك الترخيص ، هو مما يدخل فى نطاق السلطة التقديرية لمحافظ البنك المركزى ، ولم تكن هناك ثمة قاعدة قانونية تلزمه بإتخاذ هذا الإجراء ، بحسبان أنه هو المنوط به تقدير مدى حاجة البلاد والسوق المحلية لدخول شركات جديدة من عدمه فى ضوء الظروف والتغيرات الإقتصادية على الساحتين المحلية والدولية بغية حماية العملة الوطنية والإقتصاد القومى من أخطار المضاربة فى أسعار النقد الأجنبى على حساب العملة الوطنية بالإضافة الي ما أورده محافظ البنك المركزي في مذكرة الدفاع من زيادة عدد شركات الصرافة المتواجدة حالياً بالاضافة الي البنوك العاملة و المرخص لها بالتعامل في النقد الاجنبي ، مما يدل علي تشبع السوق المصرفي بذلك النشاط و عدم الحاجة الي فتح أسواق جديدة ، بالإضافة إلي أنه لم يتم منح ترخيص لأي شركة جديدة .
وبذلك فإن إمتناع محافظ البنك المركزي عن إصدار الموافقة المبدئية للمدعى بإنشاء الشركة التي يطالب بتأسيسها والسير في إجراءات الترخيص لها بمزاولة نشاط الصرافة ، لا يشكل قراراً إدارياً سلبياً بالمعنى الذي نصت عليه الفقرة الأخيرة من المادة العاشرة من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972، لتصبح بذلك الدعوى الماثلة مفتقدة لأي قرار إداري يمكن الطعن عليه بالإلغاء ، ومن ثم تكون غير مقبولة لإنتفاء القرار الإداري .
( يراجع فى ذات المبدأ : حكم محكمة القضاء الإدارى – الدائرة السابعة – فى الدعوى رقم 25420 لسنة 65 ق – بجلسة 6/4/2013 ) .
و حيث إن من يخسر الدعوى يلزم بمصروفاتها عملاً بحكم المادة 184/ 1من قانون المرافعات المدنية و التجارية .
* فلهذه الأسباب *
*************
حكمت المحكمة بعدم قبول الدعوي لإنتفاء القرار الاداري ، وألزمت المدعي المصروفات .