الطعن رقم ۲۲۳٤ لسنة ۷٤ ق – جلسة ۷ / ۲ / ۲۰۲۳

باسم الشعـب

محكمـة النقــض

الدائـرة المدنيـة

دائرة الثلاثاء (أ)

ــــــــــــــــــــــــ

برئـاســة الســـيد المستـشار / حســــــن أبـــــــو عليــــــو نائب رئـيـس الــمـحكـمة

وعضوية السادة المستشارين/ محمــــد منصــــــور ، صــــــلاح المنســــــى

أحمــــد موافـــــــــى نـــواب رئيــــس المحـكمة

ومحمـــد عمرو الجمل

وبحضور السيد رئيس النيابة / أحمد محمود أحمد .

وأمين الســر السيد / محمد رمضان .

فى الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالى بمدينة القاهرة .

فى يوم الثلاثاء 16 من رجب سنة 1444 هـ الموافق 7 من فبراير سنة 2023 م .

أصدرت الحكم الآتــى :

فى الطعن المقيد فى جدول المحكمة برقم 2234 لسنة 74 ق .

المرفوع من

……….

حضر عنه المستشار / …….. نائب الدولة .

ضـــــــــــــــــد

……….

لم يحضر أحد عنه بالجلسة .

الوقائــــــــــــع

فى يوم 23/3/2004 طُعن بطريق النقض فى حكم محكمة استئناف القاهرة الصـادر بتاريـخ 28/1/2004 فى الاستئناف رقم …… لسنة 120 ق ، وذلك بصحيفة طلب فيها الطاعن بصفته الحكم بقبول الطعن شكلاً ، وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه .

وفى 4/4/2004 أُعلن المطعون ضده بصفته بصحيفة الطعن .

وفى 15/4/2004 أودع المطعون ضده بصفته مذكرة بدفاعه طلب فيها رفض الطعن .

ثم أودعت النيابة مذكرتها وطلبت فيها قبول الطعن شكلاً ، وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه .

وبجلسة 17/1/2023 عُرض الطعن على المحكمة – فى غرفة مشورة – فرأت أنه جدير بالنظر فحددت لنظره جلسة للمرافعة .

وبجلسة 7/2/2023 سُمعت الدعوى أمام هذه الدائرة على ما هو مُبين بمحضر الجلسة ، حيث صمم محامى الطاعن بصفته والنيابة كل على ما جاء بمذكرته ، والمحكمة أصدرت الحكم بذات الجلسة.

” الـمـحـكـمـــــــــة “

بعــــــــــــــد الاطـــــــــــــــلاع علـــــــــــــــى الأوراق ، وسماع التقرير الــــــــــــــذى تـــــــــــــــلاه السيـــــــــــــد المستشار المــــــــقرر/ ……….. ” نائب رئيس المحكمة ” والمرافعة ، وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية المقررة .

وحيث إنَّ الوقائعَ ــــ على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق ـــــ تتحصل في أنَّ الطاعنَ بصفته أقام الدعوى رقم….. لسنة 18 ق أمام محكمة القضاء الإداري بالمنصورة على المطعون ضده بصفته بطلب الحكم بإلزامه بتسييل خطاب الضمان رقم ……. لسنة 1984 بمبلغ وقدره 1058757 فرنكًا فرنسيًا بما يُعادل مبلغ 635,254,20 جنيهًا ” ستمائة وخمسة وثلاثين ألفاً ومائتين وأربعة وخمسين جنيهاً وعشرين قرشًا ، والفوائد القانونية بواقع 4% سنوياً من تاريخ المطالبة حتى تاريخ السداد ، وقال بيانًا لذلك : إنَه اتفق مع الشركة ………… بصفتها الوكيلة بجمهورية مصر العربية عن شركة ………. على عملية إنشاء وتوريد وتركيب عدد ثماني وحدات لتنقية مياه الصرف الصحى بالمحافظة، وأصدرت الشركة الخطاب سالف البيان كضمان لتنفيذ العملية المحددة ، والتى تأخرت فى عملية التنفيذ ، مما حدا بالطاعن إلى سحب العملية منها واسنادها لآخرى ، وإذ رفض المطعون ضده تسييل خطاب الضمان دون مُسوغ ، فقد أقام الدعوى ، وبتاريخ 18/3/2001 قضت محكمة القضاء الإداري بعدم اختصاصها ولائياً بنظر الدعوى ، وأحالتها إلى محكمةِ جنوب القاهرة الابتدائية للاختصاص فقُيِدَتْ بِرَقَمِ ……. لسنة 2001، عَدَّلَ الطَاعِنُ طَلَبَاته بقصرِهَا على طَلَبِ الحُكمِ بالفوائد المستحقة على المبلغ المذكور بخطاب الضمان الصادر به حكم التحكيم رقم ……. لسنة 1997 حتى تاريخ السداد ، حَكَمَت المَحْكَمَةُ بِالطلباتِ ، بِحُكْمٍ استأنَفَهُ المطعونُ ضدهُ برقمِ …… لسنة 120 ق القاهرة ، وفيهِ قضتْ المَحْكَمَةُ بِإلغاءِ الحُكْمِ المُستَأنَفِ ، وبِعَدَمِ قبول الدعوى لوجود اتفاق التحكيم ، طَعَنَ الطاعِنُ فِي هَذَا الحُكمِ بِطَرِيقِ النقضِ، وأودعتْ النيابةُ مذكرةً أبدتْ فِيهَا الرأيَ بِنَقْضِ الحُكمِ المطعونِ فيِهِ ، عُرض الطعنُ عَلَى المحكمةِ – فِي غُرفةِ مَشُورةٍ – فَحَدَدَتْ جَلْسَةً لِنَظَرِهِ ، وَفِيَهَا التزمتْ النيابةُ رأيَهَا .

وحيث إنَّ الطعنَ أُقيمَ عَلَى سببٍ واحد ينعى به الطاعنُ عَلَى الحُكمِ المطعونِ فيِهِ مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ، وفى بيان ذلك يقول : إنَّ الحُكم قَبِلَ الدفعَ المُبدى من المطعون ضده وقضى بإلغاء َالحُكَمِ المستأنف وبعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم على الرغم من إبدائه الدفوع فى الموضوع وبذلك سقط حقه فى التمسك بهذا الشرط ، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى فى محله ، ذلك أن التحكيم هو – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – طريق استثنائي لفض المنازعات قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية ، ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي بإعماله من تلقاء نفسها ، وإنما يتعين التمسك به أمامها ، ويجوز النزول عنه صراحةً أو ضمناً ، ويسقط الحقُ فيه فيما لو أُثير مُتأخِراً بعد الكلام في الموضوع ، ذلك أنَّ الكلامَ فى الموضوع ، أيًا كانت صُورته ، يستتبعُ حتمًا سقوط الحق فى التمسك بهذا الشرط ، وبصرف النظر عن إرادة صاحب الحق فى الدفع به ، فيترتب السقوط ولو كان لا يعلم بحقِهِ فى الدفع أو بالسبب المُنشئ لهذا الحق أو كان قد تكلم فى الموضوع مع الاحتفاظ صراحةً بِحَقِهِ فى إبداء الدفع ، لأن في إبداء المُتمسك به لأى طلب أو دفاع في الدعوى قبل دفعه بانعقاد الاختصاص لجهة التحكيم يدل على قبوله ضمنًا التجاء خِصمِهِ لجهة القضاء العادي صاحب الاختصاص الأصيل وتنازله ضمنًا عن شرط الاتفاق على التحكيم ، ومن ثم فإنَّ الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم لا يُعد دفعاً موضوعياً مما ورد ذكره في المادة ١١٥/١ من قانون المرافعات ، بل هو من الدفوع الشكلية التى يتعين التمسك بها قبل التعرض للموضوع خضوعاً للمادة ١٠٨ من قانون المرافعات وإلا سقط الحق فى إبدائه . لما كان ذلك ، وكان الثابت بالأوراق أنَّ المطعون ضده قدم أمام محكمة أول درجة بجلسة 5/12/2001 مذكرةً استهلها بالدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها واختتمها بطلباتٍ مُحددةٍ هى سقوط الحق في رفعها بالتقادم الثلاثى ، وبعدم قبول الدعوى لعدم تكليفه بالوفاء ، وبرفضها لعدم ثبوت الحق فيها ، كلُ ذلكَ دون أى إشارةٍ للدفعِ بعدم قبول الدعوى لوجود شرط الاتفاق على التحكيم ، حتى صدور الحكم المُستأنَف ، قبل أن يتمسك بِهِ بصحيفة استئنافه لأول مرةٍ ، بعد أن سَبَقَ لَهُ الكلام فى الموضوع على النحو سالفِ البيان، ومن ثم فإنَّ حقه فى التمسكِ بِشرط الاتفاق على التحكيم – أيًا كان وجه الرأى فى هذا الشرط – يكون قد سَقَطَ لإثارتِهِ مُتأخرًا بعد الكلام فى الموضُوع ، وإذ خَالفَ الحُكمُ المطعونُ فيه هذا النظر وقضى بعدم قبول الدعوى لوجود ذلك الشرط ، فإنَّه يكون قد خَالَفَ القانُونَ وأخطأ فى تطبيقِهِ ، وإذ حَجَبَهُ هَذَا الخطأ عن بحثِ موضوع الدعوى ، فإنَّه فضلاً عما تقدم يكون مشوبًا بِقُصُورٍ يُبطِله ويُوجبُ نقضه على أن يكون مع النقضِ الإحالة .

لــذلـــــــــــــــــــــــك

نَقَضَتْ المحكمةُ الحُكمَ المطعون فِيهِ ، وأحَالتْ القَضِيَةَ إلِى مَحكمةِ اسِتئنافِ القاهرة ، وألزمت المطعونَ ضِدَهُ المَصَرِوفات .