انه فى يوم               الموافق

بناء على طلب السيد/ ……………. والمقيم في ………………….  ومحله المختار مكتب الاستاذ /البير انسي المحامي بالنقض.

أنا                         محضر محكمة                     الجزئية قد واعلنت:

• السيدة/ ……………………….. ..مخاطبا مع/

وتعلن في …………………….

• السيدة/ ……………………….. ..مخاطبا مع/

وتعلن في …………………….

• السيدة/ ……………………….. ..مخاطبا مع/

وتعلن في …………………….

• السيدة/ ……………………….. ..مخاطبا مع/

وتعلن في …………………….

واعلنتهم بالآتي

بموجب هذه الصحيفة يطعن الطالب على الحكم الصادر في الدعوى …. لسنة …….مدني كلي شمال القاهرة والصادر في …….. من الدائرة 5 مدني كلي شمال القاهرة والقاضي منطوقه ” حكمت المحكمة: – أولا في الدعوى الاصلية: بانتهاء عقد الايجار المؤرخ 1/11/2003 ( سند الدعوى) اعتبارا من تاريخ 31/10/2006 والزمت المدعى عليه الأول بإخلاء العين سند عقد الايجار المبينة الحدود والمعالم بعقد الايجار وتقرير الخبير المرفق بالأوراق .

ثانيا:- في الدعوى الفرعية :- بقبولها شكلا وفي الموضوع برفضها والزمت المدعى الأول بالمصاريف عند الدعويين  الاصلية والفرعية ومبلغ 75ج مقابل اتعاب المحاماة.

وقائع الاستئناف

بموجب عقد ايجار مؤرخ في 1/11/2003 يستأجر – المستأنف – المدعى عليه الأول ابتداءا (……) من – المستأنف ضده الرابع – المدعى عليه الثاني ابتداءا (……. – شقيق المدعيين ابتداءا) –  ما هو شقة بالدور السادس بالأرض بالعقار …………  ولمدة 59 سنه بقيمة إيجاريه 350 جنيها شهريا.

وظل المدعى عليه الأول – المستأجر- بعلمهم جميعا واجازتهم للعقد –  يوفى التزاماته عن العين موضوع التداعي شهريا طيلة الفترة الماضية وحتى الان، الا انه فوجئ بتاريخ ……. بإنذار على يد محضر موجه له من – المستأنفين- المدعيين ابتداءا – مضمونه بطلان عقد الايجار بزعم انه حرر دون علمهم لمدة تزيد عن 3 سنوات، ومن ثم اقاموا دعواهم الماثلة وقيدت جدول المحكمة العمومي برقم …….لسنة …..…. مدني كلي شمال القاهرة بالطلبات الواردة بصحيفتها.

 وإذ تداولت بالجلسات فوجه – المستأنف – المدعى عليه الأول (…………. – المستأجر) طلب عارض بعدم تعرضهم للطالب في حيازته ومنفعته لعين التداعي وهي الشقة …………….والمؤجرة له بموجب عقد الايجار المؤرخ في 1/11/2003.

وبتاريح أصدرت محكمة اول درجة حكم تمهيدي بإحالة الدعوى لمكتب الخبراء لمباشرة المأمورية على النحو الوارد بالحكم، واحيلت الدعوى لمكتب الخبراء تنفيذا لهذا القضاء والذي باشر المأمورية على النحو المذكور وان كنا نتشرف بتقديم هذه المذكرة للرد على كل ما جاء بمذكرات ومستندات الخصم وكذلك استفسارات الحكم التمهيدي ختاما بطلبات من السيد الخبير نلتمس تحقيقها وصولا لوجه الحق في الدعوى.

وانتهى تقرير الخبير الى نتيجة – متجزئة من محاضر الاعمال لم يثبت بها كل ما تم من شهادة الجيران – صـ 5 منه – فضلا عن عدم تحقيقه الطلبات الثابتة بمذكرتنا المقدمة امامه في 12/11/2019 بالصفحة الأخيرة منها والتي وان تحققت لتغير وجه الراي في الدعوى.

وإذ اعيدت الدعوى للتداول مرة أخرى امام المحكمة بعد ان أودع الخبير تقريره وتحدد لنظرها جلسة 23/2/2020، وبتلك الجلسة وجه المستأنف دعوى فرعية بتعويض عن إساءة التقاضي وللإعلان وسداد الرسم وللاطلاع على تقرير الخبير واعداد مذكرة بالدفاع، الا ان المحكمة – عجبا- لم تحقق كل هذا وقررت حجز الدعوى للحكم لجلسة 29/2/2020 وأصدرت حكمها المتقدم.

وإذ لم يلق هذا الحكم قبول لدى المستأنف فطعن عليه بالاستئناف الماثل للأسباب الاتية:– 

أسباب الاستئناف

 السبب الأول :- مخالفة الحكم الطعين لنص الفقرة 3 من المادة 828 من القانون المدني والتي تؤكد على نفاذ عقد الايجار بكامل مدته في حق المستأنف ضدهم لوجود وكالة ضمنية منهم لصالح شقيقهم المؤجر ” ……….. ” .

 السبب الثاني :- علم المستأنف ضدهم جميعا بعقد الايجار سند الدعوى واجازتهم له طيلة المدة المنقضية منه وتواطؤهم والمؤجر – المستأنف ضده الأخير في إقامة تلك الدعوى بغية الكيد المستأنف .–

السبب الثالث :- عدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي كامل صفة لتعادل حصة الشركاء بعد استبعاد المؤجر- ……….. – (4ط) ، وحصة شقيقتهم الغير ممثلة في الدعوى – ……..- (2ط)  ووالدتهم المتوفية /…… – والتي لم يتم شهر حق ارثها(6ط) مما يفقر المدعيين صفة الأغلبية المنصوص عليها في م 828/3 مدني .

 السبب الرابع :- صحة عقد الايجار استنادا للقاعدة العامة التي تحمي الحائز الذي يستند الى سبب صحيح في حيازته كون المؤجر يضع يده على جزء مفرز من العقار يقل عن حصته المملوكة له مشاعا والثابتة بالمشهر رقم 4636 لسنة 1982 شمال القاهرة .

السبب الخامس:- للدعوى تكييف قانوني اخر ومعه يسقط حق المستأنف ضدهم في رفع الدعوى بالتقادم الثلاثي.

 السبب السادس :- الاخلال بحق الدفاع .

 السبب السابع :- احقية المستأنف في دعواه الفرعية بالتعويض لإساءة استعمال حق التقاضي 

السبب الأول :- مخالفة الحكم الطعين لنص الفقرة 3 من المادة 828 من القانون المدني والتي تؤكد على نفاذ عقد الايجار بكامل مدته في حق المستأنف ضدهم لوجود وكالة ضمنية منهم لصالح شقيقهم  (صموئيل عزيز) :-

نصت المادة 282/3 من القانون المدني على انه ” ……… وإذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عد وكيلا عنهم.

وقد استقر قضاء النقض على ان ” إدارة أحد الشركاء المال الشائع دون اعتراض الباقين. أثره. اعتباره أصيلاً عن نفسه ووكيلاً عن باقي شركائه فتنفذ إدارته في حق باقي شركائه سواء ما كان منها عملاً ماديا أو تصرفا قانونيا تفتضيه الإدارة وهى تشمل الإجارة. م ٨٢٨ / ٣ مدنى .لطعن رقم ٢٩٧٣ لسنة ٧٤ قضائية الصادر بجلسة 19/11/2013 وأيضا قضي بان ” تولى أحد الشركاء إدارة المال الشائع دون اعتراض من الباقين. وكالة ضمنية عنهم في إدارة المال الشائع ووكالة عامة بالإدارة. نفاذ الأعمال التي تصدر منه في حق باقي الشركاء سواء كانت أعمالاً مادية أم تصرفات قانونية تفتضيها الإدارة. المادتان ٧٠١ ، ٨٢٨ / ٣ من القانون المدني .   الطعن رقم ٣٤٢٦ لسنة ٦٦ قضائية الصادر بجلسة 27/4/2003   وأيضا قضي بان ” مفاد المادة ٨٢٨ من القانون المدني يدل – وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لهذا القانون – أنه إذا كان الأمر متعلقاً بأعمال الإدارة المعتادة كإيجار المال الشائع واتفقت غالبية الشركاء على اختيار مدير من بينهم أو من غيرهم كان هو صاحب الشأن في الإدارة ، أما اذا لم يختاروا مديراً وتولى أحدهم الإدارة دون اعتراض من الباقين عُد وكيلاً عنهم وتنفُذ أعمال الإدارة المعتادة التي تصدر عنه ، ومن ضمنها الإيجار والمطالبة بأجرة العين المؤجرة وقبضها في حقهم لكونها تندرج ضمن تأجير المال الشائع ، فتسرى جميعها في حق الملاك على الشيوع .لطعن رقم ٢٤٦٠ لسنة ٨٧ قضائية الصادر بجلسة 3/2/2018

لما كان ذلك وكان المستأنف قد استأجر عين التداعي من المستأنف ضد ه” ………..” بموجب عقد الايجار سند الدعوى والذي هو ذاته المحرر لكافة العقود المحررة لكافة وحدات العقار سواء عقود الايجار او البيع والشراء منذ امد بعيد، كما وانه هو الذي يتحصل على القيمة الإيجارية لكافة الوحدات ويُصدر عنها الايصال الخاص بذلك ، فضلا عن انه المراقب لكامل اعمال الصيانة الخاصة بالعقار الكائن به عين التداعي ويتأكد ذلك من شهادة احد سكان العقار ( السيد/ ……… ) مستأجر الشقة رقم 6 – والتي اغفلها تقرير الخبير في ايرادها بالنتيجة النهائية – صـ 5 والذي افاد بان الذي يعطيهم إيصالات سداد الأجرة هو الأستاذ/ ………. وانه في حال وجود مشكلة بالعقار يقوم الأستاذ ……..  بالعمل على حلها ……….” الامر الذي يقطع بوجود وكالة ضمنية حاصلة من باقي الملاك على الشيوع تبيح له الايجار لمدة تتجاوز ثلاث سنوات باعتباره وكيل عنهم عملا بنص م 282/3 من القانون المدني،

وحيث ان المقرر بقضاء النقض ان ” تمسك الطاعنين بنفاذ الإجارة الصادرة من أولهما للثاني على إحدى وحدات العقار المملوك لهما على الشيوع في حق الشركاء جميعاً بعد قعود المطعون ضده الأول عن تنفيذ ما اتفق عليه الملاك من تولى الأخير إدارة أعمال العقار وقيام الطاعن الأول بتلك الأعمال منذ نحو ثلاثة عشر عاماً دون اعتراض من باقي الشركاء بما فيهم المطعون ضده الأول وتدليلهما على ذلك بالمستندات. دفاع جوهري. قضاء الحكم المطعون فيه بالإخلاء استناداً إلى صدور عقد إيجار العين محل النزاع ممن لا يملك حق إصداره دون أن يُعنى ببحث دفاع الطاعنين سالف البيان ودلالة ما قدم من مستندات. قصور مبطل.الطعن رقم ٢٥١٩ لسنة ٧٤ قضائية   بجلسة 6/4/2005

وإذ أغفل حكم اول درجة بحث هذا الدفاع واجتزئ من تقرير الخبير تلك الشهادة القاطعة والتي تؤكد على توافر تلك الوكالة الضمنية في حق المستأنف ضده الرابع – المؤجر (…………) فانه يكون خالف القانون مما يتعين معه الغاء الحكم ( بعد تحقيق هذا الدفع ) والقضاء مجددا برفض الدعوى الاصلية.

السبب الثاني:-

علم المستأنف ضدهم  جميعا بعقد الايجار سند الدعوى واجازتهم له طيلة المدة المنقضية منه ( 13 عام)  وتواطؤهم في إقامة تلك الدعوى بغية الكيد المستأنف :-

بداية.. نشير الى ان العلاقة فيما بين المدعى والمدعى عليهم تكمن في علاقة نسب، فزوجة المستأنف (السيدة /……..) هي ابنة عم المستأنف ضدهم (المدعيين ابتداءا) وجميعهم على علم بتلك العلاقة الإيجارية الممتدة طيلة 13 عام فضلا عن ان بعض من المستأنف ضدهم يقطن بالعقار الكائن به عين التداعي ذاته  كما هو بين من تقرير الخبير والذي اغفله أيضا السيد الخبير في ايراد نتيجته النهائية صـ 5 عند فحص مستندات المدعى عليه ( المستأنف) وأيضا حافظة المستندات المقدمة امام اول درجة في 12/3/2017 من المستأنف والتي تحوى اصل فاتورة كهرباء للوحدة محل التداعي باسم السيد/ …… – المستأنف ضده الخامس –  ، فضلا عما هو وراد  بالكشف الرسمي من الضرائب العقارية ( 00127985) بحوافظ مستندات المستأنف ضدهم في 18/2/2018 تنفيذا لحكم الاستجواب الصادر في 31/5/2017 والذي يفيد بان هناك شقة سكنية ثلاث حجرات وصالة  باسم / …….. وهو ما يؤكده صحيفة افتتاح الدعوى والمبين بديباجتها موطنه انه بذات العقار ، مما يقطع بان تلك الإيجاره  معلوم لدى هؤلاء شخص مستأجرها وبمدتها وقيمتها الإيجارية مما يفضح علمهم بتلك الإيجاره وإجازتهم لها وما اقامتها منهم ما هو تواطؤ وشقيقهم المستأنف ضد الأخير ، الامر الذي تكون معه الدعوى مرفوعة بسبب غير مشروع متعينا رفضها  ، وحيث المقرر – فى قضاء محكمة النقض – أن سبب الدعوى هو الواقعة أو الوقائع التي يستمد منها المدعى حقه فى هذا الطلب (الطعن رقم 8321 لسنة 85 جلسة 4/2/2017) وكان السبب الذي أقيمت عليه الدعوى الماثلة ثابت كيديته وعدم مشروعيته وليس لهم الحق فيه كونهم عالمين بالعقد واجازوه طيلة الفترة الماضية  فكانت هذه الدعوى في محاولة  يائسة للطعن على قضاء قطعي بات ، وحيث ان محكمة اول درجة قد جاوبت المطعون ضدهم لطلباتهم على الرغم من كيديتها وعدم مشروعيتها فأنها تكون قد خالف القانون مما يتعين معه الغاء الحكم الطعين والقضاء مجددا برفض الدعوى.

• السبب الثالث: –

عدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي كامل صفة لتعادل حصة الشركاء

وذلك بعد استبعاد نصيب المؤجر- ……. – (4ط) ، وحصة شقيقتهم الغير ممثلة في الدعوى – ………….- (2ط)  وحصة والدتهم المتوفية /…….. – والتي لم يتم شهر حق ارثها(6ط) مما يُفقر المدعيين صفة الأغلبية المنصوص عليها في م 828/3 مدني .

من المقرر بقضاء النقض ان ” تعدد ملاك العين المؤجرة . أثره . حق من يملك أغلبية الأنصباء في طلب إنهاء الإيجار بوصفه من أعمال الادارة . م ٨٢٨ مدنى .الطعن رقم ٦٨ لسنة ٧١ قضائية – الصادر بجلسة 23/1/2002 ، وأيضا قصي بان ” النص فى الفقرة الأولى من المادة 828 من القانون المدني على أنه “ما يستقر عليه رأى أغلبية الشركاء فى أعمال الإدارة المعتادة يكون ملزمًا للجميع، وتحسب الأغلبية على أساس قيمة الأنصباء” مفاده أن من يملك أكثر من نصف المال الشائع – ولو كان شخصًا واحدًا – له حق إدارته المعتادة بتأجيره أو إنهاء إجارته… ويكون التصرف ملزمًا لباقي الشركاء الذين ليس لهم حق الاعتراض على رأى الأغلبية (الطعن رقم 1289 لسنة 72 جلسة 24/5/2004 ).

لما كان ذلك وكانت ملكية العقار الكائن به عين التداعي قد الت للمدعيين والمدعى عليه الثاني –ابتداءا – المستأنف ضدهم – بموجب العقد المشهر برقم 4636 لسنة 1982 شمال القاهرة وكل منهم يملك حصة ات بيانها: –

• ……….. (المدعى عليه الثاني) ……… 4 قيراط رقبة .
• ………… (المدعي الثالث) ………. 4 قيراط.
• …………. (المدعي الرابع) ……………….4 قيراط .
• ………….. (المدعية الثانية) ……………….قيراطين .
• ………….. (المدعية الأولى) ……………. قيراطين .
• ………… (غير ممثلة بالدعوى) ……….. قيراطين.
• …………. (والدتهم المتوفية في ……….) ……..6 قيراط …. لم يتم شهرهم ومن ثم تظل ملكيته نصيبها معلقة لحين شهر حق الإرث.

وعليه فيكون نصيب مقيمين الدعوى مجتمعة بعد استبعاد نصيب المؤجر (……..  4ط ) ، وبعد استبعاد نصيب تريزا عزيز ( الغير ممثلة في الدعوى ) 2ط ، وكذلك بعد استبعاد الحصة الغير مشهرة من والدتهم المقدرة ب 6 ط = 12 قيراط مما يعني ويؤكد ان الدعوى مرفوعة ممن لا يملك الأغلبية كون أنصبتهم مجتمعة تكون 12 قيراط فقط من اجمالي 24ط وحيث ان طلب الانهاء وكما هو مستقر علليه قضاءا يكون ممن يملك الأغلبية عملا بنص م 828/3 مدني فتكون معه الدعوى مرفوعة من غير ذي كامل صفة لتعادل الانصبة بين من اقاموا الدعوى من هم غير ممثلين فيها ، الامر الذي نلتمس معه الغاء الحكم الطعين والقضاء مجددا بعدم قبول الدعوى لانتفاء الصفة الكاملة فيمن أقامها .

السبب الرابع :-

صحة عقد الايجار كون المؤجر يضع يده على جزء مفرز من العقار يقل عن حصته المملوكة له مشاعا  والثابتة بالمشهر رقم …….. لسنة ……..شمال القاهرة :-

من المقرر في قضاء محكمة النقض ” أن المالك على الشيوع في عقار متى وضع يده على جزء مفرز فلا يجوز بغير القسمة انتزاع هذا الجزء منه ولو جاوز نصيبه، وإنما يقتصر حق الشركاء على طلب مقابل الانتفاع عما زاد عن نصيب الشريك واضع اليد .

الطعن رقم ١٦٢١٢ لسنة ٨٢ قضائية – الصادر بجلسة 24/11/2013

وأيضا قصي بان ” المالك على الشيوع متى وضع يده على جزء مفرز من العقار فلا سبيل لانتزاعه منه ولو جاوز نصيبه بغير القسمة وإنما يقتصر حق الشركاء على طلب مقابل الانتفاع، لا يعدو أن يكون ترديداً للقواعد العامة التي تحمي الحائز الذي يستند إلى سبب صحيح حين تتوافر في حيازته كافة الشروط القانونية لحماية الحيازة، فلا تسلب الحيازة استناداً إلى مجرد الارتكان إلى أصل الحق، كما تضمن هذا المبدأ بياناً لدعاوى أصل الحق التي يجوز رفعها فحصرها إما في القسمة أو مجرد طلب مقابل الانتفاع عن الجزء الزائد عن النصيب لأن الشريك المشتاع مالك لكل ذرة في المال الشائع، إلا أن كل ذلك مشروط بأن تكون حيازة الشريك المشتاع الذي يضع يده على جزء مفرز حيازة مشروعة جديرة بالحماية. فإن كانت وليدة اغتصاب أو غش أو معيبة بأي عيب تعين إهدارها حماية لحق باقي الشركاء في الحيازة، كما يشترط لإعمال هذا المبدأ ألا تكون حيازة الشريك المشتاع محلاً لعقد ينظمها ولا أن يكون انتقال الحيازة بين الشركاء يدخل في نطاق إعمال هذا العقد وبسببه إذ يتحتم على الشركاء في هذه الحالة إعمال أحكام العقد والالتجاء إلى دعواه ويمتنع عليهم الاحتكام إلى قواعد الحيازة، لأن العقد هو قانون المتعاقدين وشريعتهم. وكان من المقرر أنه يحق للمالك على الشيوع الحائز للعقار أن يؤجر جزءاً منه للغير سواء أكان من الشركاء المشتاعين أو غيرهم، وتبقى العين المؤجرة في حيازته رغم الإجارة، لأن المستأجر حائز عرضي يحوز لحساب المؤجر، فلا يستطيع أن يجابهه بحيازته وإنما تبقى علاقتهما محكومة بعقد الإيجار، فيلتزم المستأجرين برد العين المؤجرة عند انتهاء الإجارة عملاً بالمادة 590 من القانون المدني ولا تبرأ ذمته من هذا الالتزام إلا بهذا الرد.

(الطعن رقم 160 لسنة 69 ق 17/1/2000)

لما كان ذلك وكان عقد الايجار سند الدعوى هو عقد محرر من احد الورثة المشتاعين والمالك لحصة قدرها 4 ط بموجب المشهر برقم ……. لسنة ……… شمال القاهرة  في حين ان الوحدة  موضوع العقد سند الدعوى تقل عن هذا النصيب محسوبا على عدد وحدات العقار ، ( وكان هذا الدفاع هو دفع جوهري لم يحققه السيد الخبير رغم طلبنا منه صراحة ذلك كما هو الوارد بمذكرة دفاعنا المقدمة ما امامه ) الامر الذي نتمسك به من جديد امام المحكمة الاستئنافية طالبيين إعادة الدعوى من جديد لمكتب الخبراء لبحث أوجه الاعتراض على تقرير الخبير المرفق بالأوراق والذي كان عماد لقضاء محكمة اول درجة كما هو البين بمنطوق الحكم الطعين .

السبب الخامس:-

للدعوى تكييف قانوني اخر ومعه يسقط حق المستأنف ضدهم في رفع الدعوى بالتقادم الثلاثي:-

من المستقر عليه ان ” العبرة فى تكييف الدفع هي بحقيقة جوهره كما تستخلصه المحكمة من مرماه بغض النظر عن ظاهره الذي يخلعه عليه الخصم (الطعن رقم 152 لسنة 41 جلسة 26/4/1980) ، وأيضا قضي بان ” لمحكمة الموضوع وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ت تكييف الدعوى بما تتبينه من وقائعها وأن تنزل عليها وصفها الصحيح فى القانون غير مقيدة فى ذلك إلا بالوقائع والطلبات المطروحة عليها وأن تكييف الخصوم للدعوى لا يقيد المحكمة ولا يمنعها من فه الواقع فيها على حقيقته ثم تنزل عليه التكييف القانوني الصحيح (الطعن رقم 4766 لسنة 61 جلسة 1/2/1993)، وأيضا قضي بان ” تكييف المدعى لدعواه تكييفا خاطئا لا ينطبق على واقعتها التي ذكرها فى صحيفة دعواه لا يقيد قاضى الموضوع و لا يمنعه من إعطاء الدعوى وصفها الحق و تكييفها القانوني الصحيح. (الطعن رقم 611 لسنة 46 جلسة 14/5/1979).

لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق ان غرض المستأنف ضدهم ( المدعيين ابتداءا) من دعواهم المطعون على الحكم الصادر فيها هو في حقيقته طعناً على عقد الايجار سند الدعوى بالبطلان كونه صادرا – حسب زعمهم- ممن يملك حق الأغلبية – وهذا هو السبب الذي أقيمت من اجله –  فان الحكم الطعين حينما لم يفطن الى حقيقة الطلبات في الدعوى وساير الخصوم في دفاع واهي رغم ان محكمة اول درجه كان لها ان تبسط هيمنتها على الدعوى لتنزل صحيح الحكم عليها  ولما كانت العبرة فى تكييف الطلبات فى الدعوى ليس بحرفية عباراتها وإنما بما عناه المدعى منها وفقاً للثابت من الوقائع المعروضة فى حدود سبب الدعوى الامر الذي تكون معه محكمة اول درجة حينما لم تُقسط سبب الدعوى حقه في الفحص والتمحيص  للوقوف على حقيقة ما عناه الخصوم فأنها تكون أخطات في التكييف القانوني للدعوى والذي هو في حقيقته – بطلان العقد سند الدعوى وليس كما ذكر بطلباتهم من عدم نفاذ العقد  في مواجهتهم .

وحيث ان المادة 139 من القانون المدني

نصت على انه (1) يزول حق إبطال العقد بالإجازة الصريحة أو الضمنية، (2) وتستند الإجازة إلى التاريخ الذي تم  فيه العقد، دون إخلال بحقوق الغير.

ونصت المادة 140/1 من ذات القانون على انه ” يسقط الحق في إبطال العقد إذا لم يتمسك به صاحبه خلال ثلاث سنوات…………. “ 

علاوة على

 ان نص المادة 243 من القانون المدني على أنه “تسقط بالتقادم دعوى عدم نفاذ التصرف بانقضاء ثلاث سنوات من اليوم الذي يعلم فيه الدائن بسبب عدم نفاذ التصرف. وتسقط فى جميع الأحوال بانقضاء خمس عشرة سنة من الوقت الذي صدر فيه التصرف المطعون فيه”

وحيث ان

عقد الايجار سند الدعوى والمؤرخ في 1/ 11 /2003 قد سقط  الحق في طلب ابطاله – على فرض بطلانه- للإجازة الصريحة من المدعيين الثابتة بعلمهم بتحرير عقد الايجار والممتد طيلة 13 عام دون اعتراض منهم وهو ما فندناه سلفا بأسباب هذا الاستئناف – السبب الثاني- كون بعضهم مقيمين بذات العقار الكائن به عين التداعي ، ولوجود صلة قرابة بين المدعيين ابتداءا وزوجة المستأنف – المستأجر – المدعى عليه الأول ابتداءا- فضلا عن ان الحق أيضا قد سقط في المطالبة بعدم نفاذه في مواجهتهم  بالتقادم الثلاثي على ضوء نص م 243 من القانون المدني ، الامر الذي تكون معه الدعوى قد سقط بالتقادم الثلاثي محسوبا من تاريخ العلم المفترض بأحكام العقل والمنطق .

السبب السادس: –

الاخلال بحق الدفاع :-

من المستقر عليه قضاءا  ” أن استناد الخصم إلى دفاع قد يترتب على تحققه تغير الرأي في الدعوى أو إلى أوراق أو مستندات لها دلالة معينة في شان ثبوت هذا الدفاع أو نفيه يوجب على محكمة الموضوع أن تعرض لتلك الأوراق والمستندات وتقول رأيها في شان دلالتها ايجابيا أو سلبا وإلا كان حكمها قاصر البيان. (الطعن بالنقض 3352 لسنة 79ق – جلسة الأربعاء 19/5/2010) ، واخيرا قضي بانه ” أن لم يعن الحكم ببحث دلالة المستندات المقدمة من المدعى المؤيدة لدفاعه رغم ما قد يكون لها من دلالة قد يتغير ببحثها وجه الرأي في الدعوى وهو ما يعيب الحكم المطعون فيه بالإخلال بحق الدفاع.(الطعن بالنقض 6160 لسنة 75ق –جلسة السبت 14/1/2012) 

وإذ تقدم المستأنف بمذكرة امام السيد الخبير نتمسك بكل ما جاء بها من دفاع ودفوع طالبا في ختامها طلبات جوهرية تؤثر في الراي في الدعوى وهي الانتقال للعين الكائن به العين موضوع عقد الايجار لإثبات الاتي: –

• سماع اقوال سكان العقار والاطلاع على عقودهم واثبات من قام بتحريرها معهم للوصول الى صاحب التصرف الظاهر في كل ما يخص العقار وكذلك الاطلاع على ايصالات الأجرة المحررة لهم لبيان من يحصلها منهم، وكذلك سؤالهم عن معلوماتهم عن سبب حيازة المدعى عليه الأول للعين.
• اثبات بيان لوحة الكهرباء الخاص بالعين موضوع التعاقد لمقارنتها بأصل الايصال المقدم منا بحوافظ المستندات للتأكيد على ان الشقة موضوع التداعي مرافقها باسم السيد/ …………… (أحد المدعيين) وهو ما يؤكد بعلم اليقين على موافقته الصريحة بتحرير شقيقه لعقد الايجار موضوع الدعوى والذي مازال ممتد منذ 13 سنه وحتى الان، ويؤكد أيضا على تواطئه مع شقيقه محرر عقد الايجار.
• حساب نصيب المدعى عليه الأول والمقدر بأكثر من 5 قيراط وما إذا كانت الشقة مقسومة على عدد وحدات العقار بإجمالي 24 قيراط تزيد عن حصته او تقل.

وكان الغرض من تحقيق تلك الطلبات هو التدليل على وجود وكالة ضمنية صادرة من باقي المشتاعين لشقيقهم، وإثبات علمهم بتحرير عقد الايجار سند الدعوى واجازتهم له ، حساب حصة كل مشتاع بالعقار وما يحوزه من انصبة ، وكذلك بيان ما اذا كان المستأنف ضده الأخير – المؤجر – هو مدير لهذا العقار من عدمه مما يفيد بوجود كالة ضمنية منهم تبيح الايجار له ، وبيان موقف المستأنف ضدهم من الرهن العقاري الا انه اغفلها جميعا ولم يحققها . 

وحيث ان محكمة اول درجة قد استندت في حكمها الى هذا التقرير كما هو البين من منطوق الحكم وجعلته عماد قضائها دون ان تفحص ما جاء به من اعوجاج فأنها تكون فضلا عن قصورها في التسبيب وفسادها في الاستدلال قد اخلت بحق الدفاع وهو ما استقر عليه قضاء النقض بان ” مفاد النص في م 156 من قانون الاثبات يدل على ان المشرع اراد ان تمحص المحكمة تقرير الخبير ومحاضر اعماله وما قدمه اليه الخصوم من مستندات وما سمعه من شهود لتراقب عمله وتقيمه فلا تأخذ بنتيجته دون تمحيص رغم اعوجاجه بل يتعين عليها اما تقويمها بنفسها او اعادة فحصها باي طريق من طرق الاثبات (الطعن بالنقض 609 لسنة 70ق – جلسة 28/11/2011) ، وايضا قضي بان ” اخذ محكمة الموضوع بتقرير الخبير المنتدب في الدعوى محمولا على اسبابه مؤداه اعتبار هذه الاسباب جزء مكملا لأسباب حكمها يسري عليها ما يسري على اسباب الحكم من الكفاية لحمل قضاء الحكم او القصور في الوصول الى هذه الغاية، (الطعن 241 لسنة 75ق – جلسة 28/3/2006) ، وفي ذلك قضي بان ” انتهاء تقرير الخبير المقدم في الدعوى الي نتيجة لا تؤدي اليها اسبابه ولا تصلح ردا على دفاع جوهري اخذ المحكمة بالتقرير.. قصور المستندات المؤثرة في الدعوى. عدم تناول المحكمة له بالبحث قصور، (الطعن 16/1/1996 – طعن 10104 لسنة 64ق)

الامر الذي نلتمس معه وقبل الفصل في الموضوع إحالة الدعوى لمكتب الخبراء من جديد لتنفيذ المأمورية على نحوها الصحيح  والرد على اعتراضات السيد الخبير التي بها يتغير وجه الراي في الدعوى والقضاء مجددا برفض الدعوى الاصلية .

السبب السابع :-

احقية المستأنف في دعواه الفرعية بالتعويض لإساءة استعمال حق التقاضي :-

نصت المادة 188 من قانون المرافعات تنص علي انه يجوز للمحكمة ان تحكم بالتعويضات مقابل النفقات الناشئة عن دعوى أو دفاع قصد يهما الكيد ………. 

ولما كانت المادة (5) من القانون المدني تنص علي انه يكون استعمال الحق غير مشروع في الأحوال   آلاتية :-إذا لم يقصد به سوي الإضرار ……….ب-……………جـ- إذا كانت المصالح التي يرمي إلي تحقيقها غير مشروعة ..ويقصد من ذلك ان معيار التعسف في استعمال الحق ركنان :-

اولهما :- قصد الإضرار بالغير :-..وهذا ما هو ثابت من اقامة المستأنف ضدهم – المدعيين ابتداءا- الدعوى الماثلة بغيه طرد المستأنف من العين المؤجرة له وزعمهم حيازته لها دون سند قانوني صحيح  بالتواطؤ فيما بينهم  والمدعى عليه الثاني ابتداءا( شقيقهم – المستأجر – المستأنف ضده الرابع-  ) وليس ادل على ذلك هو ان المدعى عليه الثاني – المستأنف ضده الرابع – المؤجر – قد اخذ في دفاعاته سلوك المُكمل لطلبات المدعيين ابتداءا – المستأنف ضدهم – على الرغم من ان العقد والمنطق يفترض ان يكون منضماً ومؤيدا للمدعى عليه ابتداءا – المستأجر منه – المستأنف-  حماية وصونا منه لالتزامه ولتعاقده واحترامه إياه وهو ما قد تنكبه بطرق شتى حينما سلك مسلك الخصم في مواجهة المدعى عليه فتاره يقول بصورية العقد وتارة يقول بسوء نيه المستأجر وهو دفاع غريب ومريب لمركزه القانوني والمفترض انه مدع عليه ، اما انه يأخذ موقف الضد من المستأجر ويُساهم بدفاعاته في تسويء موقف المدعى عليه والذي استأجر منه العين بإرادته الحرة وبإرادتهم واجازتهم الضمنية لباقي المدعيين فانه لا يعبر سوى عن امر واحد فقط وهو ان تواطؤ حاصل فيما بين المدعيين والمدعى عليه الثاني شقيقهم- المستأنف ضده الأخير –  للظفر بحكم قضائي يحقق لهم المراد في طرد المدعى عليه ومساومته بعد ذلك.

ثانيهما :- رجحان الضرر علي المصلحة رجحانا كبيرا :- …فإذا كانت المصالح التي يرمي إليها قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب مع الضرر ففي ذلك   يقول العلامة السنهوري ……ليس من السلوك المألوف العادي ان يفعل ذلك ومن يفعل ذلك إما عابث مستهتر لا يبالي بما يصيب الناس من ضرر بليغ لقاء منفعة ضئيلة لنفسه وإما منطو علي نية خفية  يضمر الإضرار بالغير تحت ستار من مصلحة غير جدية أو مصلحة محدودة يتظاهر انه يسعى إليها وفي الحالتين انحرف عن السلوك المألوف للشخص العادي وارتكب خطا يوجب مسئوليته …..

 ( السنهوري –الوسيط في شرح القانون المدني –جـ 1 صـ713 وما بعدها –طبعة 2007). 

 ولما كان المستأنف ضدهم ( المدعيين ابتداءا)   قد حادوا عن الطريق الطبيعي في التقاضي بإقامة الدعوى الماثلة – المطعون على الحكم الصادر فيها بُغيه طرد المستأنف – المستأجر-  من العين المؤجرة له وزعمه حيازته على الرغم من علمهم لتلك الإيجاره واجازتهم ضمنيا لها منذا تاريخ تحريرها الحاصل منذ 13 عاماً  كما ذكرنا سلفا – بأسباب هذا الاستئناف كاملة  – وكان الثابت تواطؤ المدعيين ابتداءا والمدعى عليه الثاني ابتداءا – شقيقهم محر عقد الايجار – بدلالة ما ذكرناه- الامر الذي يعد معه تعسفا في استغلال حق الدفاع واساءة منهم لاستعمال حق التقاضي مما يمثل خطا منهم يوجب مسألتهم بالتعويض .

وحيث ان المستر عليه قضاءا ان “حق الالتجاء إلي القضاء هو من الحقوق العامة التي تثبت للكافة إلا انه لا يسوغ لمن يباشر هذا الحق الانحراف به عما وضع له واستعماله كيديا ابتغاء مضارة الغير و إلا حقت المسالة بالتعويض “

            ( نقض 15/10/1959- مجموعة المكتب الفني –السنة العاشرة – د/احمد مليحي

 –صـ 1127 المرجع السابق الإشارة إليه )

وأيضا قضي بأنه ” أوردت المادة الخامسة من القانون المدني.. يكون استعمال الحق غير مشروع في الأحوال الأتية 1- إذا لم يقصد به سوي الأضرار بالغير ………ب-…….جـ-……..” وذلك درءا لاتخاذ ظاهر القواعد القانونية ستارا غير أخلاقي لإلحاق الضرر بالغير وكان يبين من استقراء تلك الصور انه يجمع بينهم ضابط مشترك هو نية الإضرار  سواء علي نحو ايجابي بتعمد السعي إلي مضارة الغير دون نفع يجنيه صاحب الحق من ذلك أو علي نحو سلبي بالاستهانة المقصودة بما يصيب الغير من ضرر فادح من استعمال صاحب الحق لحقه استعمالا هو إلي الترف اقرب عما سواه مما يكاد يبلغ قصد الإضرار العمدي ، وكان من المقرر أن معيار الموازنة بين المصلحة المبتغاة في هذه الصورة الأخيرة وبين الضرر الواقع هو معيار مادي قوامه الموازنة المجردة بين النفع والضرر دون النظر إلي الظروف الشخصية للمنتفع أو المضرور يسرا أو عسرا إذ لا تتبع فكرة إساءة استعمال حق التقاضي الحق من دواعي الشفقة وإنما من اعتبارات العدالة القائمة علي إقرار التوازن بين الحق والواجب .

“( نقض 26/1/1980-طعن 108 س 45 ق)

ولما كانت المادة 163 من القانون المدني تنص على انه ” كل خطا سبب ضررا للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض.. “.  …. وكان من المقرران المسئولية التقصيرية لا تقوم الا بتوافر أركانها الثلاثة من خطا ثابت في جانب المسئول إلي ضرر واقع في حق المضرور….. وعلاقة سببية تربط بينهما بحيث يثبت ان هذا الضرر قد نشا من ذلك الخطأ ونتيجة لحدوثه ومؤدي ذلك انه يشترط لتحقيق المسئولية التقصيرية هي. الخطأ.. الضرر. علاقة السببية.

( الطعن 1160 لسنة 47ق 11/1/1983 

الامر الذي يكون معه الحكم الطعين قد خالف القانون حينما قضي برفض الدعوى الفرعية والزام المستأنف ضدهم بالتعويض عن إساءتهم استعمال حق التقاضي مما نلتمس معه الغاء الحكم الطعين والقضاء مجدا بالطلبات  

لهذه الأسباب وللأسباب الأخرى التي سوف يبديها المستأنف بجلسات التداعي ومذكراته المكتوبة المستندات المقدمة منه ومرافعاته الشفوية امام هيئة المحكمة 

بناء عليه

انا المحضر السالف الذكر قد انتقلت الى حيث اقامة المعلن إليهم وسلمت كل منهم صورة من هذه الصحيفة وكلفتهم الحضور امام محكمة استئناف عالي شمال القاهرة ومقرها بمجمع محاكم شمال القاهرة والكائن بميدان العباسية اول طريق مدينة نصر وذلك يوم …….. الموافق ………… امام الدائرة                    (           ) استئناف عالي  في تمام التاسعة صباحا وما بعدها ليسمعوا الحكم: –

اولا: –  قبول الاستئناف شكلا.

ثانيا :- وقبل الفصل في الموضوع :- إعادة الدعوى من جديد لمكتب الخبراء لبحث الاعتراضات على تقرير السيد الخبير المرفق بالأوراق والثابتة تفصيلا  بالسبب السادس من هذا الاستئناف .

ثالثا :” وفي الموضوع: – الغاء الحكم المستأنف بكافة مشتملاته والقضاء مجددا بــــــــــــــ:-

في الدعوى الأصلية: اصليا:- برفضها بكافة مشتملاتها والزام رافعها المصروفات.  

         وفي الدعوى الفرعية (الطلب العارض): – قبول الادعاء الفرعي (الطلب العارض) شكلا. 

 وفي موضوعها : – بعدم تعرض المستأنف ضدهم للمستأنف في حيازته للعين موضوع التداعي ، و الزام المستأنف ضدهم بان يؤدوا للمستأنف مبلغ وقدره 100000جنيه ” مائة الف جنيه مص فقط ” تعويضا ماديا ومعنويا عما لحقه جراء إساءة استعمال حق التقاضي عملا بنصوص المواد 188 مرافعات ، 4 ، 5 من القانون المدني  مع حفظ كافة حقوق المدعى فرعيا الأخرى بسائر انواعها.

ولاجل العلم