جلسة 26 من يناير سنة 1977

برياسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة محمد أسعد محمود وعضوية السادة المستشارين/ محمد محمد المهدى، والدكتور عبد الرحمن عياد ومحمد الباجورى، وأحمد وهدان.

الطعن رقم 39 لسنة 45 ق “أحوال شخصية”

(1، 2، 3) أحوال شخصية “المصريين غير المسلمين” “الطلاق”.
(1) وجوب صدور الأحكام فى منازعات الأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين المتحدى الطائفة والملة وفق شريعتهم. المقصود بلفظ شريعتهم.
(2) أعمال المحكمة القواعد الخاصة بطائفة الأقباط الأرثوذكس التى ينتمى إليها الزوجان. استهداؤها بأحكام الشريعة الاسلامية دون أن يكون لذلك من أثر فى قضائها. تزيد لا يعيب الحكم.
(3) العنة وفقا لشريعة الأقباط الأرثوذكس. ماهيتها. العنة السابقة على الزواج. أثرها. بطلان العقد بطلانا مطلقا. العنة اللاحقة للزواج الصحيح. أثرها. للزوجة طلب التطليق. شرط ذلك.
(4، 5) أحوال شخصية “المصريين غير المسلمين”. محكمة الموضوع.
(4) استقلال محكمة الموضوع. بتقدير قيام المانع الطبيعى أو العرضي الذى لا يرجى زواله ويحول دون مباشرة العلاقة الزوجية. عدم خضوعها لرقابة محكمة النقض متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة.
(5) لا تثريب على المحكمة إن هى جزمت بما لم يقطع به تقارير الخبراء متى كانت وقائع الدعوى قد أبدت ذلك وأكدته.
1 – المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن ما تقضى به الفقرة الثانية – المادة السادسة من القانون رقم 462 لسنة 1955 من صدور الأحكام فى المنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين والمتحدى الطائفة والملة طبقا لشريعتهم، لا يقتصر مدلوله على ما جاء بالكتب السماوية وحدها، بل ينصرف إلى ما كانت تطبقه جهات القضاء الملى قبل الغائها باعتبارها شريعة نافذة، ولا يجوز بهذه المثابة تطبيق قواعد الشريعة الإسلامية.
2 – إذ كان البين من الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه أنه استند فى قضائه بابطال عقد الزواج إلى مجموعة القواعد الخاصة بالأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس التى اطردت المجالس الملية على تطبيقها وكان ما ساقه استدلالا على عدم قابلية العجز الجنسى للشفاء بمضى سنة بتتابع فيها الفصول الأربعة استهداء بقواعد الشريعة الاسلامية، إنما جاء تزيدا ولم يكن له من اثر فى قضائه، فإنه لا يصح النعى عليه بالانحراف عن تطبيق الشريعة الواجبة التطبيق.
3 – مؤدى نص المواد 27، 41، 54/ 2 من مجموعة القواعد الخاصة بالأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس الصادرة فى سنة 1938 انها فرقت بالنسبة للعنة وهو العجز الكامل الذى يكون بانعدام المقدرة الجنسية انعداما كاملا بحيث لا يستطيع أحد الطرفين الاتصال بالأخر على الوجه العادى، بين حاله ما اذا كانت سابقة على الزواج ومتحققة وقت قيامه فتعتبر مانعا من موانع انعقاده يتصل بامر واقع بتعلق بالشخص وبجعله غير صالح له بحكم الحق الطبيعى، فيكون العقد باطلا بطلانا مطلقا، بشرط ثبوت ان العجز لا يرجى زواله ولا يمكن البرء منه. وبين حاله ما إذا كانت إصابة الزوج بالعنة لاحقة بالزواج فهى لا تؤثر فى صحته طالما انعقد فى الأصل صحيحا، فيجوز للزوجة طلب التطليق متى مضى على الإصابة ثلاث سنوات وثبت عدم قابليتها للشفاء وكانت الزوجة فى سن يخشى عليها من الفتنة، وكان ما استدل عليه الحكم المطعون فيه من أن عنه الطاعن مصاحبة لانعقاد الزواج انما هو تطبيق سليم لتوافر شرائط المادة 27 المشار إليها وله مأخذه من الأوراق، إذ لا يهم مع ثبوت العجز الجنسى أن يكون نتيجة عنه عضوية أو مرضه إلى بواعث نفسه، ولا يصح مسايرة الطاعن فى القول بموجب مضى مدة السنوات الثلاث لأنه متعلقة بالعنه الحاصلة بعد الزواج لا قبله.
4 – إذ كان تقدير قيام المانع الطبيعى او العرض الذى لا يرجى زواله ويحول دون مباشره العلاقة الزوجية هو – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمه – مما يدخل فى سلطة المحكمة الموضوع دون رقابة عليها من محكمة النقض متى قام قضاؤها على أسباب سائغة وكان ما أفصح عنه الحكم من ان دوام العلاقة الزوجية أكثر من عامين والزوجة على فراش الزوجية لا تفارق زوجها طوالها، تعطية طواعية واختيارا المكنة لتدارك ما فاتة حريصة على عروة الزوجية، ومع ذلك ظلت عذراء، بل وقطع تقرير الطبيب الشرعى أن المعاشرة الزوجية الصحيحة لم تتم بينهما على صورة ما وان ما ادعاه الزوج من حصول الوقاع كاملا مرة واحدة منذ بدء الحياة الزوجية غير صحيح، وكان ذلك كله يتوافر به التدليل المقنع على عنة الطاعن وانها غير قابله للزوال، فان ما ينعاه الطاعن لا يعدو فى حقيقتة أن يكون مجادلة فى تقدير الدليل لمحكمة الموضوع لا تقبل اثارته أمام محكمة النقض.
5 – لا تثريب على المحكمة إن هى جزمت بما لم تقطع به تقارير الاطباء متى كانت وقائع الدعوى قد أيدت ذلك عندها واكدته لديها.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل فى أن المطعون عليها أقامت الدعوى رقم 35 سنة 1972 أحوال شخصية “نفس” أمام محكمة الاسكندرية الابتدائية ضد الطاعن بطلب الحكم ببطلان عقد زواجها منه واعتباره كأن لم يكن. وقالت شرحا لها أنهما قبطيان أرثوذكسيان وتزوجته فى 23/ 8/ 1970 طبقا لشريعتهما، وقد تبين لها أنه غير قادر على القيام بواجباته الزوجية لإصابته بعنة قبل الزواج، ورغم احتباسه لها أكثر من سنتين بمنزل الزوجية لا تزال بكرا، وإذا انعقد هذا الزواج باطلا، فقد أقامت دعواها. حكمت المحكمة فى 10/ 5/ 1973 بندب الطبيب الشرعى بالاسكندرية لتوقيع الكشف الطبى على الطرفين لبيان ماذا كان الطاعن عنينا أو مريضا بمرض عضوى يجعله غير قادر على المباشرة الجنسية وسبب ذلك، وبيان ما إذا كانت المطعون عليها لا تزال بكرا، وبعد أن قدم الطبيب تقريره حكمت بتاريخ 4/ 4/ 1974 ببطلان عقد زواج المطعون عليها من الطاعن. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 5 سنة 1974 أحوال شخصية اسكندرية وبتاريخ 3/ 2/ 1975 حكمت محكمة الاستئناف بإعادة المأمورية للطبيب الشرعى لبيان ما إذا كان غشاء بكارة المطعون عليها من النوع الذى لا يقبل الانفضاض بالطريق العادى، وهل هناك ما يقطع بأن الطاعن لم يقرب زوجته ولم يباشرها بإيلاج كامل، وبعد أن قدم الطبيب ملحق تقريره عادت فحكمت بتاريخ 20/ 11/ 1975 بتأييد الحكم المستأنف طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض. قدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن وعرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة فرأته جديرا بالنظر، وبالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن بنى على ثلاثة أسباب، ينعى الطاعن بها على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون ومخالفة الثابت بالأوراق والفساد فى الاستدلال، فى بيان ذلك يقول أن الحكم بنى قضاءه ببطلان عقد الزواج على سند من القول بأن ما أثبته تقرير الطبيب الشرعى من بقاء غشاء بكارة المطعون عليها سليما، وما جزم به من عدم حصول مباشرة زوجيه بايلاج كامل ولو مرة واحدة قاطع بأن إصابته بالعنة كانت سابقة على الزواج، وأن عجزه الجنسى غير قابل للشفاء بمضى سنة على الدخول اعتبارا بأنها تحتوى فصولا أربعة استهداء بقواعد الشريعة الإسلامية فى حين أن الطبيب الشرعى أورى سلامة الطاعن من الناحيتين الجسمانية والجنسية وخلوه من أى ظواهر طبيعية أو أكلينكية تفيد العنة الدائمة، وقرر أن غشاء بكارة المطعون عليها من النوع الحلقى اللحمى السميك الذى لا يتعدد بسهولة، ثم انتهى إلى أنه لا يستطيع الجزم بحالة الطاعن وأنه قد تكون لديه عنه نفسية مؤقتة تزول بزوال أسبابها أو أن تكون عذرية الطاعنة مردها إلى عيب القذف لديه وهذا كله لا يفيد أن عنة الطاعن دائمة وسابقة على الزواج هذا إلى أن الحكم طبق قواعد الشرعية الإسلامية والتى تكتفى بمضى سنة على الزواج دون شفاء، مع أن الواجب تطبيق الشريعة القبطية الأرثوذكسية التى توجب مضى ثلاث سنوات من تاريخ الزواج، وثبوت ألا أمل يرجى من العلاج، وبشرط ترتب ضرر جسيم للطرف الآخر، وهى لا تعتبر سرعة القذف سببا للطلاق ومن باب أولى مانعا من الزواج وهو ما يعيب الحكم بالخطأ فى تطبيق القانون ومخالفة الثابت فى الأوراق بالإضافة إلى أنه لا يسوغ استدلال الحكم بما أورده التقرير الطبى من سلامة غشاء البكارة على عدم الاتصال الجنسى الكامل لأن ذلك لا يعدو أن يكون قرينة محتملة، ينفيها أن المطعون عليها أقرت بممارسة الطاعن العادة السرية أمامها وحصول الانتصاب الكامل، وهو ما يشوب الحكم بالفساد فى الاستدلال.
وحيث إن النعى مردود، ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن ما تقضى به الفقرة الثانية من المادة السادسة من القانون رقم 462 لسنة 1955 من صدور الأحكام فى المنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية للمصرين غير المسلمين والمتحدى للطائفية والملة طبقا لشريعتهم، ولا يقتصر مدلوله على ما جاء بالكتب السماوية وحدها، بل ينصرف إلى ما كانت نتتظمه قواعد الشريعة الإسلامية، وإذ كان البين من الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه أنه استند فى قضائه بابطال عقد الزواج إلى مجموعة القواعد الخاصة بالأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس التى أطردت المجالس الملية على تطبيقها، وكان ما ساقه استدلالا على عدم قابلية العجز الجنسى للشفاء بمضى سنة تتتابع فيها الفصول الأربعة استهداء بقواعد الشريعة الإسلامية، إنما جاء تزيدا ولم يكن له من أثر فى قضائه فإنه لا يصح النعى عليه بالانحراف عن تطبيق الشريعة الواجبة التطبيق ولما كان النصفى المادة 27 من مجموعة القواعد الخاصة بالأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس الصادرة فى سنة 1938على أنه. لا يجوز الزواج أيضا فى الأحوال الآتية: ( أ ) إذا كان لدى أحد طالبى الزواج مانع طبيعى أو عرضى لا يرجى زواله يمنعه من الاتصال الجنسى كالعنة والخنوثة والخصاء…، وفى المادة 41 منها على أن “كل عقد يقع مخالفا لأحكام المواد… و27 يعتبر باطلا،…. وللزوجين وكل ذى شأن حق الطعن فيه” وفى المادة 54/ 2منها على أنه “… ويجوز أيضا للزوجة أن تطلب الطلاق لإصابة زوجها بمرض العنة إذا مضى على إصابته به ثلاث سنوات وثبت أنه غير قابل للشفاء وكانت الزوجة فى سن يخشى عليها من الفتنة،” يدل على أن شريعة الأقباط الأرثوذكس فرقت بالنسبة للعنة وهى العجز الكامل الذى يكون بانعدام المقدرة الجنسية انعداما كاملا بحيث لا يستطيع أحد الطرفين الاتصال بالآخر على الوجه العادى، وبين حالة ما إذا كانت سابقة على الزواج ومتحققة وقت قيامه فتعتبر مانعا من موانع انعقاده يتصل بأمر واقع يتعلق بالشخص ويجعله غير صالح له بحكم الحق الطبيعى، فيكون العقد باطلا بطلانا مطلقا، بشرط ثبوت أن العجز لا يرجى زواله ولا يمكن البرء منه، وبين حالة ما إذا كانت إصابة الزوج بالعنة لاحقة للزواج فهى لا تؤثر فى صحته طالما انعقد فى الأصل صحيحا، فيجوز للزوجة طلب التطليق متى مضى على الإصابة ثلاث سنوات وثبت عدم قابليتها للشفاء، وكانت الزوجة فى سن يخشى عليها من الفتنة. لما كان ذلك وكان البين من الحكم الابتدائى أنه استدل على أن عنة الطاعن مصاحبة لإنعقاد الزواج فى قوله “…. أن المحكمة ترى فى بقاء غشاء البكارة سليما طوال مدة عامين ظلت فيه المدعية – المطعون عليها – على فراش الزوجية رغم محاولة الزوج الوصول اليها كما يقرر المدعى عليه – الطاعن – أنه ظل يباشرها لمرات عديدة كل أسبوع يدل أن حالة المدعى عليه سابقة على الزواج وأن حالة العنة التى يعانيها والتى تمنعه من الوصول إلى زوجته طوال هذه المدة مما لا يرجى شفاؤها بالنسبة للمدعية ذاتها ولا يقال بأن هذه العنة قد تزول بزوال دواعيها ذلك أن الحلف الذى قد وصل إلى درجة مغادرة الزوجة لمنزل الزوجية مع ما أصابها من ضرر طوال المدة التى قضتها على فراش الزوجية يستحيل أن يكون عاملا مؤثرا فى شقائه….،” وكان الحكم المطعون فيه قد أضاف قوله “…. أولا: ليس صحيحا ما ذهب إليه المستأنف – الطاعن – من أن الطبيب الشرعى وقد أثبت فى تقريره أن جهازه التناسلى مكتمل النمو وأعضاءه التناسلية خالية من التشوهات والأحوال المرضية كما أنه لم يتبين من الفحص الطبى عليه والتحاليل العملية وجود علامات مظاهر مرضية عامة الأمر الذى ينفى إصابته بالعنة ذلك أنه من المقرر أن عدم وجود علامات مرضية ظاهرة لا ينفى وجود العجز الجنسى فقد يكون مبعثه عوامل نفسية لا تنم عنها أعراض خارجية وهذا ما يسمونه بالعنة الإبتدائية وفيها يكون عضو التناسل غير مصاب بعاهة ولكن يكون الرجل غير قادر على الجماع لأسباب نفسية مبعثها الخوف أو الرهبة أو الوساوس الداخلية وإنعدام العاطفة والشعور بالكراهية.
ثانيا: – أن المستأنف وإن كان قد زعم فى دفاعه أنه كان يعاشر زوجته المستأنف عليها – المطعون عليها – معاشرة الأزواج وأنه كان يجامعها مرات متعددة كل أسبوع إلا أن الطبيب الشرعى جزم فى تقريريه اللذين تطمئن اليهما المحكمة أن ما يدعيه المستأنف غير صحيح إذ تبين من الفحص على المستأنف ضدها أنه لم تحصل بها معاشرة زوجية بايلاج كامل لقضيب مكتمل النمو فى حالة انتصاب ولو لمرة واحدة. ثالثا: – أن المستأنف وإن سلم ببقاء غشاء بكارة زوجته المستأنف ضدها سليما إلا أنه عزا ذلك إلى أن الغشاء مكن النوع اللحمى السميك الذى يتعدد عند الإيلاج ولا يفض إلا بعملية جراحية وهذا الأمر الذى قطع الطبيب الشرعى بعدم صحته إذ انتهى السيد الطبيب الشرعى فى تقريره إلى أن غشاء بكارة المستأنف ضدها من النوع الذى لا يقبل التمدد وعلى ذلك يكون ما ساقه المستأنف من دفاع فى هذا الشأن غير صحيح ويتعين طرحه جانبا….، فان ما خلص إليه الحكمان هو تطبيق سليم لتوافر شرائط المادة 27 المشار إليها وله مأخذه من الأوراق، إذ لا يهم من ثبوت العجز الجنسى أن يكون نتيجة عنة عضوية أو مرده إلى بواعث نفسية، ولا يصح مسايرة الطاعن فى القول بوجوب مضى مدة السنوات الثلاث لأنها متعلقة بالعنة الحاصلة بعد الزواج لا قبله. لما كان ما تقدم وكان تقدير قيام المانع الطبيعى أو العرضى الذى لا يرجى زواله ويحول دون مباشرة العلاقة الزوجية هو – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – مما يدخل فى سلطة محكمة الموضوع دون رقابة عليها من محكمة النقض متى قام قضاؤها على أسباب سائغة، وكان ما أفصح عنه الحكم من أن دوام العلاقة الزوجية أكثر من عامين والزوجة على فراش الزوجية لا تفارق زوجها طوالها، تعطيه طواعية واختيارا المكنة لتدارك ما فاته، حريصة الإبقاء على عروة الزوجية، ومع ذلك ظلت عذراء، بل وقطع تقرير الطبيب الشرعى أن المعاشرة الزوجية الصحيحة لم تتم على صورة ما، وأن ما ادعاه الزوج من حصول الوقاع كاملا مرة واحدة منذ بدء الحياة الزوجية غير صحيح، وكان ذلك كله يتوافر به الدليل المقنع على عنة الطاعن وإنها غير قابلة للزوال، فان ما ينعاه الطاعن لا يعدو فى حقيقته أن يكون مجادلة فى تقدير محكمة الموضوع للدليل لا تقبل إثارته أمام محكمة النقض، ولا يوهن من ذلك أن التقرير الطبى لم يقطع فى خصوص دوام العنة النفسية وتردد بين القول بها وبين سرعة القذف، لأنة طالما كان المناط هو ثبوت العجز الجنسى على ما مر بيانة، فإنه لا تثريب على المحكمة إن هى جزمت بما لم تقطع به تقارير الأطباء متى كانت وقائع الدعوى قد أيدت ذلك عندها وأكدته لديها، ويكون النعى على الحكم بالخطأ فى تطبيق القانون ومخالفة الثابت بالأوراق والفساد فى الاستدلال على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطاعن.